Yuvacık”ın Yazgısı

Yuvacık”ın Yazgısı

“Su akar Siz bakar”

(Bir Alman mühendisin değerlendirmesi)

Son birkaç sene içinde iki uluslararası “tahkim” olayında görüşüme başvuruldu. Bunların her ikisinin de ortak yanları idarenin taraf olduğu ve içlerinde Özel Hukuk sözleşmelerinin de bulunduğu uyuşmazlıklara ilişkin bulunmalarıydı, Bunlardan enerji santrali konusundaki birincisini bütün ayrıntılarıyla “Günışığında Yönetim” de, 525-546′ ncı sayfalar arasındaki “ihale Usulleri^» başlığı altında ya­yınladığım gibi ALKIM tarafından yayınlanan “Prof . Dr . YAVUZ AlANGOYA için Armağan”a da koydum.

Bu ikincisini de, olayın henüz kesin bir çözüme bağlanamaması­na karşın, Idare Hukuku’nu hiç sevmese de, Sıddık Sami Onar ¹ gibi ho­caları dışında, kardeşi(miz) rahmetli Murat gibi asıl beni çok sevdiğini bildiğim ve benim de kendisine büyük bir sevgi duyduğum Hüseyin Ül­gen için çıkarılan bu Armağana vermek istedim.

OLAY

İzmit Su Anonim Şirketi (“İSAŞ” ya da “Davacı”) ile İzmit Büyük­şehir Belediye Başkanlığı (“Belediye” ya da “Davalı” ve İSAŞ ile birlikte “Taraflar”) arasında İzmit Kentsel ve Endüstriyel Su Temin Projesi (“Proje”) 24 Ağustos 1995 tarihinde imzalanmış bulunan Uygulama ve Su Satış Anlaşması’nın (“USSA”) ifasına ilişkin olarak ortaya çıkmış olan uyuşmazlıkların çözülmesi amacıyla, Davacı tarafından Avusturya Federal Ekonomi Odası Milletlerarası Tahkim Merkezi nezdinde tahkim prosedürü başlatılmıştır ².

Bu konu ve uyuşmazlığa ilişkin olarak bana yöneltilen ve cevaplanması istenen sorular şunlardır:

a) İSAŞ tarafından verilen hizmetin bir kamu hizmeti olup olmadığının tespiti,

b) Proje’nin tabi olduğu hukuki rejimin tespiti,

c) Bakanlar Kurulu’nun 3996 sayılı Kanun’a dayanarak 6 Ağustos 1994 tarihinde aldığı Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında 3996 sayılı Kanun’un Uygulama Usul ve Esaslarına İlişkin Karar’ın (“Kararname”) ve özellikle de Kararname’nin 30’uncu maddesinin dava . konusu Proje açısından uygulama alanı bulup bulmadığı,

d) Kararname’nin kredilere ilişkin 3’üncü maddesinde belirtilen ana kredinin kullanım koşullarının ne şekilde değerlendirilmesi gerektiği, ve

USSA’nın 13.7. maddesi’nde değişikliklere ilişkin olarak öngörülen şekil şartının idare hukuku açısından değerlendirilmesi,

HUKUKSAL İRDELEME

Yukarıda sayılmış olan sorular incelenerek her biri hakkında görüşümüz aşağıda belirtilmiştir.

a) Proje’nin kamu hizmeti niteliği ve tabi olduğu hukuki rejim

USSA’nın konusunu teşkil eden Proje, Belediye dağıtım sistemine yılda 142 milyon metreküp su verecek Yuvacık Barajı, su arıtma tesisi, boru hatları, pompa istasyonları ve ilgili diğer tesislerden oluşmaktadır. Proje’nin amacı İzmit Büyükşehir Belediyesi sınırları içinde öngörülen kentsel ve endüstriyel tüketicilere arıtılmış su sağlamaktır. İSAŞ tarafından gerçekleştirilen faaliyet suyun nihai tüketicilere satılması değil, suyun nihai tüketicilere dağıtılmak üzere Belediye’nin dağıtım sistemine iletilmesi, yani suyun Belediye’ye toptan satılması hizmeti olsa dahi, gerçekleştirilen faaliyetin kamu hizmeti niteliğinde olduğu şüphesizdir. Kamu hizmeti kavramı, sunulan hizmetin nihai tüketiciye ulaşması faaliyeti ile kısıtlı olarak değil, sunulan hizmetin üretilmesini de kapsayacak şekilde geniş biçimde değerlendirilmelidir. Su, elektrik, gaz vb.leri­nin sadece nihai tüketiciye dağıtımı ve iletimi değil, üretilmeleri de kamu hizmeti sayılmaktadır. Aynı şekilde üretilen suyun dağıtımının farklı bir tüzel kişilik tarafından yürütülmesi, suyun üretiminin kamu faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceği anlamına gelmemektedir.

Kamu hizmeti kavramı, İdare Hukukunun uygulanma alanının belirlenmesinde “ölçüt” olma niteliğine karşın tanımlanması kolay bir kavram değildir ³. Kamu hizmetinin tanımlanmasında organik unsur, biçimsel unsur ve maddi unsurdan yararlanılmaktadır. Bu çerçevede kamu hizmeti organik bakımdan idare tarafından icra edilen teşebbüsler olarak tanımlanmaktadır. Biçimsel unsur bakımından kamu hizmeti değerlendirmesinde nazara alınan özellik, uygulanan hukuki rejimdir. Öte yandan değerlendirme maddi unsur bakımından yapıldığında kamu hizmeti, icra eden teşkilat ya da uygulanan hukuki rejim nazara alınmak-sızın faaliyetin mahiyeti göz önünde tutularak belirlenmektedir. İşlevsel olarak da niteleyebileceğimiz bu tanıma göre “kamu hizmeti; kamu yararının gerektirdiği ihtiyaçları karşılamak üzere icra edilen faaliyetlerdir” ⁴.

Bir faaliyetin kamu hizmeti olarak nitelenip nitelenemeyeceği konusuna ışık tutacak nitelikte çeşitli Anayasa Mahkemesi kararları da mevcuttur. Anayasa Mahkemesi, 22 Aralık 1994 tarihinde, Anayasa’nın 128. maddesinin kamu hizmetinin yalnızca Devlet ve kamu tüzel kişilerince yerine getirilmesi gerektiği şeklinde anlaşılamayacağı ve nitelik yönünden kamu hizmeti olan bir hizmetin özel teşebbüs tarafından yürütülmesinin faaliyetin kamu hizmeti niteliğini etkilemeyeceğine karar verilmiştir. ⁵

Bu açıklamalar ışığında, USSA kapsamında İSAŞ tarafından icra edilen suyun üretilmesi ve toptan olarak Belediye’nin dağıtım sistemine verilmesi faaliyetinin, özel teşebbüs niteliğindeki İSAŞ tarafından bir özel hukuk sözleşmesine dayanarak gerçekleştirilmesinin, söz konusu faaliyetin kamu hizmeti niteliğini değiştirmeyeceği anlaşılmaktadır. Burada önemli olan USSA’nın, Proje’nin, İSAŞ’in ya da Belediye’nin tabi olduğu hukuki rejim değil, İSAŞ tarafından verilen hizmetin (arıtılmış su üretimi hizmetinin) niteliğidir. Ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin bir başka kararında yer alan “kişilerin su, elektrik, havagazı gibi ihtiyaçlarının karşılanması önemli kamu hizmetlerindendir ⁶ ” ifadesi, USSA kapsamında yürütülen Proje’nin kamu hizmeti niteliği taşıdığını açıkça göstermektedir.

b) Proje’nin Tabi olduğu Hukuki Rejimin Tespiti

Kamu hizmeti genel ve ortak ihtiyaçların giderilmesine yönelik etkinliklerden olup, bunların sunulması tüm toplumu ilgilendirmekte, ve bu hizmetlerin sürekli, kesintisiz, düzenli olarak sunulması gereği ile ihtiyaç duyan herkese sunulması ilkesi nedeniyle söz konusu hizmetler esas itibariyle kamu kurumları tarafından üstlenilmektedir ⁷. Kamu hizmetinin kamu tüzel kişilerince görülmesine emanet usulü denilmektedir.

İdarenin kamu hizmetinin görülmesini özel hukuk kişilerine devretmesi de mümkündür. Kamu hizmetinin özel hukuk kişileri tarafından görülmesinden söz edildiğinde anlaşılan yöntem ise, genelde, “ruhsat”, “imtiyaz”, “iltizam” ve, artık örneği çok az görülmekle beraber “müşterek emanet” olabilir. Kamu hizmetlerinin özel kişilere sözleşme ile gördürülmesinin klasik yöntemi “imtiyaz” dır ⁸ .Anayasa Mahkemesi, imtiyaz yöntemini “kamu hizmetinin, sermaye, kâr , hasar ve zararı özel hukuk kişisine ait olacak şekilde, ancak idarenin gözetim ve denetimi altında ve genellikle çok uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca, özel hukuk kişilerince yürütülmesi” olarak tanımlamıştır⁹. Müşterek emanet ve iltizam ise sıklıkla imtiyaz ile karıştırılan, uygulamada daha az rastlanan diğer yöntemlerdir. Kamu hizmetinin bu yöntemlerle özel kişilere gördürülmesi amacını taşıyan sözleşmeler, sözleşme konusunun kamu hizmeti ve taraflarından birinin idare olduğu ve idarenin karşı tarafa göre üstün ve ayrıcalıklı konumda bulunduğu sözleşmeler olup, doğaları itibariyle “idari sözleşme” niteliğindedirler.

İmtiyaz sözleşmeleri ilk olarak 1910 yılında çıkartılan ve günümüzde halen yürürlükte olan “Menafi-i Umumiyeye Müteallik imtiyazat Hakkında Kanun” (“imtiyaz Kanunu”) ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile imtiyaz sözleşmeleri Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin onayına tabi kılınmıştır

1961 Anayasası ile Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin, imtiyaz sözleşmelerini onaylama yetkisi kaldırılmış, bunun yerine Danıştay’ın imtiyaz sözleşmelerine ilişkin görev ve yetkisi, salt görüş bildirme yerine inceleme olarak değiştirilmiş, güçlendirilmiştir. 1961 Anayasasının yerine geçen ve halen yürürlükte olan 1982 Anayasası ile de 1961 Anayasası’nda öngörülen sistem korunmuştur. Böylece, bir kamu hizmetinin imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde bir özel hukuk kişisine gördürülebilmesi amacıyla imzalanan imtiyaz sözleşmelerinin geçerli olabilmeleri için Danış­tay tarafından onaylanmaları şartı Danıştay Kanunu ve Anayasa’da öngörülmüştür.

1980’li yılların başından itibaren ekonominin liberalleşmesi sırasında, İmtiyaz Kanunu’na ek olarak, kamu hizmetlerinin özel Hukuk kişilerine gördürülmesinde daha liberal yöntemlerden yararlanılmasına, ve özellikle de kamu hizmetlerinin görülmesinin yabancı kişilere de devredilebilmesine olanak sağlamak amacıyla özel yasalar çıkarılmıştır. Bu kanunların ilki, Türkiye Elektrik Kurumu dışında özel hukuk hükümlerine tabi şirketlerin elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti ile görevlendirilmesine ilişkin olarak çıkarılan, 4 Aralık 1984 tarihinde TBMM’de kabul edilerek, 19 Aralık 1984 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe girmiş olan ve halen yürürlükte bulunan 3096 sayılı “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik üretimi, iletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” (“3096 sayılı Kanun”)dur. Elektrik alanına ilişkin bu düzenlemeyi, TBMM’de 28 Mayıs 1988 tarihinde kabul edilen ve 2 Haziran 1988 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanmak suretiyle yürürlüğe girmiş olan ve halen yürürlükte bulunan, 3465 sayılı “Karayolla­rı Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşları Erişme Kontrollü Ka­rayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve işletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun” (“3465 sayılı Kanun”) izlemiştir.

Belirli sektörlere yönelik düzenlemeler yapan bu kanunları, 13 Haziran 1994 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle yürürlüğe giren ve USSA’nin da tabi olduğu genel olarak köprü, tünel, baraj, sulama, içme ve kullanma suyu, arıtma tesisi, kanalizasyon, haberleşme, “elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı ve ticareti”, maden ve işletmeleri, fabrika ve benzeri tesisler, çevre kirliliğini önleyici yatırımlar, otoyol, demiryolu , yeraltı ve yerüstü otoparkı ve sivil kullanıma yönelik deniz ve havalimanları ve benzeri bazı yatırım ve hizmetlerin Özel Hukuk kişile­ri ve hatta yabancı Özel Hukuk kişilerine gördürülebilmesine ilişkin usul ve esasları kapsayan 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-İşlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkın Kanun” (“3996 sayılı Kanun”) izlemiştir.

3996 sayılı Kanun’un 5inci Maddesi, yürürlüğe girdiği 13 Haziran 1994 tarihinde, “Yüksek Planlama Kurulu’nca belirlenen idare ile sermaye şirketi veya yabancı şirket arasında imtiyaz teşkil etmeyecek nitelikte bir sözleşme yapılır. Bu sözleşme özel hukuk hükümlerine tabidir” şeklinde düzenlenmiş idi. Böylece, tanımı ve doğası itibariyle “idari” nitelikte olması gereken bu sözleşmeler, konularının kamu hizmetinin Özel Hukuk kişilerine gördürülmesi olması, İdarenin taraf olması ve İdareye özel hukuk yetkilerini aşan yetkilerin tanınmış olmasına rağmen, kanun ile özel hukuk hükümlerine tabi kılınmış ve imtiyaz niteliğinde olmadıkları sarih biçimde düzenlenmiş

Ne var ki, söz konusu 5’inci maddenin iptali talebiyle açılan davada, Anayasa Mahkemesi, 5. madde kapsamında bulunan ve özel hukuk hükümlerine bağlı olduğu belirtilen sözleşmelerin idari sözleşmeler olduğu kuşkusuzdur” şeklinde hüküm kurmuş, “Anayasa yargısı alanında bir hizmetin “kamu hizmeti”, bir sözleşmenin de “imtiyaz sözleşmesi” olup olmadığı yasaya değil niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süre­li olarak özel ,girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme im­tiyaz sözleşmesi niteliğindedir. Yasal düzenlemeler bu niteliği  değiştirici etki yapamaz. Tersi durum, Anayasa’nın yargıya ve  öndenetime ilişkin kurallarıyla bağdaşmaz.” ifadesine yer vererek,

3996 sayılı Kanun’nun 5’inci maddesinde yer alan, bu sözleşmelerin “imtiyaz niteliğinde olmadığı” ve “özel hukuka tabi olduktan” hükümlerinin iptaline karar vermiştir. Anayasa Mahkemesi söz konusu iptal kararını 28 Haziran 1995 tarihinde vermiş olmasına rağmen ilgili iptal kararı 20 Mart 1996 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmak suretiyle ileriye etkili olarak yürürlüğe girmiştir. Bu nedenle 3996 saydı Ka­nun’un yürürlüğe girdiği 13 Haziran 1994 tarihi ile Anayasa Mahkeme­si’nin 3996 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinin iptaline yönelik kararının Resmi Gazete’de yayınlandığı 20 Mart 1996 tarihine kadar geçen süre içerisinde, yap-işlet-devret sözleşmelerinin imtiyaz niteliği taşımayan Özel Hukuk sözleşmeleri olarak imzalanmaları mümkün olmuştur. Taraflar arasında 25 Ağustos 1995 tarihinde imzalanmış olan USSA da bu zaman aralığında ve 3996 saydı Kanun’un 5inci Maddesi uyarınca imtiyaz niteliği taşımayan ve Özel Hukuk hükümlerine tabi olarak akdedilmiş sözleşmelerden biridir.

Anayasa Mahkemesi’nin ilgili iptal kararında da son derece isabetli olarak belirtildiği gibi, kamu hizmetinin görülmesinin uzun süreli olarak Özel Hukuk kişilerine devrine imkan tanıyan imtiyaz sözleşmelerinin İdare Hukukuna ve idarenin denetimine tabi olmasının temel amacı, kamu hizmetlerinin Özel Hukuk kişilerince sunulması halinde, İdarenin kamu hizmetinin sunulmasında sorumluluğunun yanı sıra denetiminin de devam etmesinin ve böylece idarenin kamu hizmetlerini sunarken bağlı olduğu “devamlılık”, “yararlandırmada eşitlik” “değişkenlik ve uyarlanma”, “meccanilik” ile” tarafsızlık” gibi ilkelere bu hizmetleri sunan Özel Hukuk kişilerinin riayet etmelerinin sağlanabilmesidir. Anayasa’nın 155’inci maddesi ve 20 Ocak 1982 tarihinde Resmi Ga­zete’de yayınlanmış olan 2575 sayılı Danıştay Kanunu’nun 23’üncü maddesi uyarınca, imtiyaz sözleşmeleri, yürürlüğe girmeden önce kamu hizmetinin sunulmasına ilişkin kanun ve yönetmeliklere uygunluk açısından Danıştay indirilememesine tabi kılınmışlardır. Burada amaçlanan, kamu hizmeti Özel Hukuk kişileri tarafından görülse dahi, İdare ve hizmeti görecek Özel Hukuk kişisi arasında İdare Hukukuna tabi bir sözleşme yapılması yoluyla, kamu hizmetinin İdare Hukuku prensiplerine uygun ve idare ile İdare Hukukunun denetim ve gözetiminde olacak şekilde yürütülmesidir.

Anayasa Mahkemesi’nin söz konusu iptal kararından sonra, yap-işlet-devret ve benzeri projelerin Özel Hukuka tabi sözleşmeler ile yürütülmelerine imkan vermek amacıyla, 13 Ağustos 1999 tarihinde 4446 sayılı Kanun ile Anayasa’nın 47’nci maddesine, Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin gerçek veya tüzel kişilere Özel Hukuk sözleşmeleri ile yaptırabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenebileceğini hükme bağlayan fıkra eklenmiştir ¹⁰. Burada hangi yatırım ve hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile özel hukuk kişilerine yaptırabileceğin ve devredebileceğinin ancak kanun ile belirlenmesi hükmünün önemi üzerinde durulmalıdır. Zira, yasa koyucu, her ne kadar kamu hizmetlerinin Özel Hukuk kişilerine gördürülmesinin özel Hukuk sözleşmeleri yoluyla yapılmasını mümkün kılmayı ve böylece bu sözleşmeleri İdare Hukuku ve idari Yargı denetiminden çıkarmayı amaçlasa da, kamu hizmetinin görülmesi konusunda, tarafların diledikleri gibi sözleşmeler yaparak, kamu hizmetinin görülmesine ilişkin ilkelerin ihlal edilmesini de engelleme iradesi ile hareket etmiş bulunmaktadır.

Her ne kadar, kamu hizmetleri Özel Hukuk sözleşmeleri ile Özel Hukuk kişilerine devredilebilecekse de, Özel Hukuk kişilerinin bu faaliyetleri icra ederken, yasa koyucu tarafından çıkarılmış kanunlar ile bu kanunlara dayanarak çıkarılmış, “ikincil mevzuat”a tabi olmaları gereği Anayasa ile hükme bağlanmıştır. Anayasa’nın 47’nci maddesinin 1999 değişikliğinden önce kabul edilmiş olan 3996 sayılı Kanun da, Yasa Koyucunun bu yöndeki iradesinin bir başka metinde tezahür etmesinden başka şekilde yorumlanamaz. Bu 3996 sayılı Kanun ile bir yandan, kamu hizmetini gören Özel Hukuk kişilerine tanınan hak ve yetkiler, bir yandan da kamu hizmetinin görülmesine ilişkin ilkeler ile Özel Hukuk kişisinin sorumluluk ve yükümlülükleri belirlenmiş, yap-işlet-devret sözleşmelerinin içeriğine ve kapsamına ilişkin düzenlemeler getirilmiştir.

Yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olaylar ışığında iki husus sabittir. Bunlardan ilki, USSA’nın 3996 saydı Kanun’a tabi bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak imzalanmış bulunduğu, diğeri ise USSA’nın 3996 saylı Kanun ve bu kanuna dayanarak çıkarılan mevzuat’ın tüm hükümlerine herhangi bir kısıtlama / sınırlama olmaksızın tabi bulunduğudur.

Şöyle ki; USSA 24 Ağustos 1995 tarihinde imzalanmıştır. İmza tarihinde Anayasa Mahkemesi’nin 28 Haziran 1995 tarihli kararı ile 3996 sayılı Kanun’un 5inci Maddesi’nin iptal etmiş olduğu hususu göz önünde bulundurulduğunda, Anayasa Mahkemesi’nin iptal etmiş olduğu bir Kanun maddesine dayanarak imzalanan bir sözleşmenin varlığı taraflarının iyi niyeti ve hukuk düzenine saygılar’ konusunda akıllarda soru işaretleri oluşturmakta ise de, sözleşmenin maddi hukuk açısından 3996 sayılı Kanun’a tabi olarak imzalandığı gerçeğini değiştirmeyecektir. Ana­yasa Mahkemesi’nin iptal kararı 20 Mart 1996 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanmış ve bu tarih itibariyle ileriye etkili olacak şekilde yürürlüğe girmiştir ve bu nedenle, her ne kadar Anayasa Mahkemesi USSA’nın imzalandığı 24 Ağustos 1995 tarihinde 3996 sayılı Kanun’un 5’inci madde­sinin imtiyaz niteliğinde olmadığı ve Özel Hukuk hükümlerine tabi bir sözleşme olduğuna ilişkin hükümlerine dair iptal kararını vermiş ise de Anayasa Mahkemesi kararları ancak Resmi Gazete’de yayımlandıkları tarihten itibaren etki doğurduklarından, USSA’nm imzalandığı tarihte yürürlükte ve geçerlidir. incelenen 3996 sayılı Kanun’un 5inci Mad­desi, konusu bir kamu hizmetinin Özel Hukuk kişilerine gördürülmesi olan USSA’nın imtiyaz niteliğinde olmayan bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak imzalanmasını mümkün kılan yasa metni niteliğindedir. USSA 24 Ağustos 1995 tarihinde 3996 sayılı Kanun’a tabi olarak bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak akdedilmiş, bu nedenle bir imtiyaz sözleşmesi olmadığından Danıştay görüşü alınmasına ve İdari Yargı denetimine tabi tutulmasına gerek görülmemiştir.

İSAŞ _ve Belediye’nin 3996 sayılı Kanun’a tabi olmak üzere başvuru yaparak, bu 3996 sayılı Kanun’a tabi olmak yönünde iradelerini beyan ettikleri hususu da tartışmasızdır. Kanun’un 4047 sayılı Kanun ile değişik geçici l’inci maddesi “, _kanunun yürürlüğe girmesinden önce yap-işlet-devret modeline göre başlatılmış proje ve işler tabi oldukları usul ve esaslara göre sonlandırılması . Ancak birici fıkrada belirtilen proje ve işler(e)…… de bu Kanunun 5’inci mad­de hükmünün uygulanmasına, görevli veya sermaye şirketinin, Kanunun yayını tarihinden itibaren bir ay içerisinde başvurusu ve ilgili idarenin müracaatı üzerine, Bakanlar Kurulu’nca karar verilebilir” hükmünü içermektedir.

Taraflar eğer isteselerdi, USSA kapsamındaki projenin 3996 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesinden evvel başlatılmış olduğuna dayanarak,

3996 sayılı Kanun’un geçici linci maddesi ile tanınmış olan başvuru hakkını kullanmayarak, iradelerini 3996 sayılı Kanun’a tabi olmamak yönünde kullanabilirlerdi. USSA’nm 3996 sayılı Kanun’a tabi olmaması durumunda geçerli olmasını mümkün kılacak yegane yol ise, USSA’nın imtiyaz sözleşmesi şeklinde bir idari_ sözleşme olarak akdedilmiş olması ve dolayısıyla imtiyaz sözleşmelerinin geçerliliği için aranan şartları taşıması ve en önemlisi Danıştay incelemesinden geçmesi olurdu ki, tarafların iradelerini bu yönde kullanmadıkları, sözleşmeyi bir imtiyaz sözleşmesi olarak imzalamadıkları, onu Danıştay görüşüne sunmadıkları gibi, 3996 sayılı Kanun’a tabi olmak üzere özel olarak başvurdukları hususu tartışmasızdır.

Kanun (3996) 13 Haziran 1994 tarihinde yürürlüğe girmiştir, US­SA’nın imzalandığı tarih ise bundan yaklaşık bir yıl sonra 24 Ağustos 1995’tir. Buna göre bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak akdedilen US­SA’nın 3996 sayılı Kanun’a tabi olduğu, en temel hukuk prensipleri uyarınca da şüphesizdir. Ancak İSAŞ, Türk hukuk sisteminde yeni kabul edilmiş olan bu mekanizmanın uygulanmasında ortaya çıkabilecek uyuşmazlık ve karışıklıklar’ bertaraf etmek amacını güttüğünü düşündüğümüz bir tasarruf ile, tabi oldukları hukuki rejimi teyit etmek üzere, Proje’nin 3996 sayılı Kanun’un geçici linci maddesinden yararlanması hususunda Yüksek Planlama Kurulu’nun (“YPK”) onayının alınması talebiyle 7 Aralık 1994 tarihinde Belediyeye başvurmuştur. Belediye ise • 8 Aralık 1994 tarihli mektubu ile durumu İçişleri Bakanlığı’na arz etmiş, İç İşleri Bakanlığı’nın ilgili talebi ilettiği YPK ise 24 Şubat 1995 tarihinde aşağıda yer alan kararı ile Proje’nin 3996 sayılı Kanun’a tabi olduğunu teyit etmiştir:

içişleri Bakanliğı’nın 12 Aralık 1994 tarih, 41-1446 yazısı ekinde Kurul’a intikal ettirilen İzmit Büyükşehir Belediye Başkanlığı’nın 8 Aralık 1994 tarih, 12211086 sayılı yazısı dikkate alınarak ” İzmit Şehri Kentsel ve Endüstriyel Su Temin Projesine 3996 sayılı “Bazı Yatırım ve Hizmetlerin Yap-işlet-Devret Modeli Çerçevesinde Yaptırılması Hakkında Kanun” hükümlerinin uygulanmasına 3996 sayılı Kanun’un 4047 sayılı Kanun ile değiştirilen geçici inci maddesine göre karar verilmiştir.”

İncelememize sunulan hukuki sorunlardan bir diğeri de, Proje’nin 3996 sayılı Kanun’un sadece belirli hükümlerine tabi olmasının mümkün olup olmadığıdır. Bu konuda tereddüt yaratan husus 26 Mart 1996 tarihli T.C. Başbakanlık Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı (“Hazine”) yazısıdır. Hazine’nin Devlet Bakanlığı Makamı’na 3996 sayılı Ka­nun’un 5, 11, 12 ve 14’üncü maddelerinin uygulanmasının yerinde olacağı konusunda görüş içeren bir yazı sunmuş olduğudur. Bu yazı incelenmiş, Hazine tarafından Devlet Bakanlığı’na sunulmuş bir tavsiye niteliğinde bir içdüzen işlemi olduğu kanısına varılmıştır.

İdarenin tek yanlı olarak, hukuksal durumda değişiklik yapan, hukuksal ilişkileri etkileyen kararlar alma yetkisi vardır. İdarenin bu yetkisine dayanarak aldığı kararlara “icra karar” yahut “hukuksal durumu etkileyici karar” ya da kısaca “idari karar” denir“. Bunlar idarenin tek yanlı açıklaması ile hukuksal sonuç yaratan, başka bir deyişle, hukuk düzeninde değişiklik yapan işlemlerdir. İdarenin tüm işlemleri açıklanan nitelikleri taşıyan idari kararlar değildir, idarenin kendi örgütüne yönelik yaptığı içdüzen işlemleri, bildirdiği görüş ve önerileri, icrai nitelik taşımayan idari işlemlerdendir. Hazine’nin incelenen yazısı hukuksal durumu etkileyici bir idari işlem niteliğinde değildir. Hazine’nin söz konusu yazısı hukuki sonuç yaratan nitelikte bir işlem değildir, Hazine tarafından yetkisi olmayan bir konuda, bağlı olduğu Devlet Bakanlığı’na sunulmuş, içdüzen yazışması niteliğinde bir işlemdir. Hazine’nin bu iradesini açıklaması ile hukuki bir sonuç ortaya çıkmamıştır, bu yazı bağlayıcı nitelikte hukuki sonuç doğuran ve icra nitelik taşıyan bir işlem değildir.

Hazine’nin söz konusu yazısı altında, Devlet Bakanı Ufuk Söyle­mez’in 3 Nisan 1996 tarihli “olur”u”nun yer aldığı görülmüştür. Bu ona-ya ilişkin olarak incelenmesi gereken, (I) Devlet Bakanı’nın onayının ve (II) Devlet Bakanı’nın yetkisinin kapsamı olmak üzere iki husus olduğuna kanaat getirilmiştir. Hazine’nin Devlet Bakanı’nın olumlu görüşü üzerine ISAŞ’a gönderdiği 19 Nisan 1996′ tarihli yazısının (Atıf: C-93) da incelenmesi ile Devlet Bakanı “olur”unun Proje’nin yatırım’ başlamış bir proje olarak mütalaa edilmesi sonucu, Proje’nin özkaynak oranının, Ka­rarname’de öngörüldüğü gibi % 20 değil, % 15 olarak uygulanmasına ilişkin olduğu İSAŞ’a açıkça bildirilmiştir. Hazine’nin 19 Nisan 1996 tarihli yazısı incelendiğinde Hazine’nin açıkça Kararaname’nin Proje’ye uygulanacağını ancak, yatırım başlamış bulunduğu için özkaynak oranının % 15 olarak uygulanmasının kabul edildiğini bildirildiği görülmektedir.

Hazine’nin Devlet Bakanı’na sunduğu görüşünün idari icra’ bir işlem olmaması ve Hazine’nin daha sonra İSAŞ’a tebliğ ettiği yazısında açıkça sadece özkaynak oranının %15 olarak uygulanmasının kabul edildiğinin bildirilmesi itibariyle, Hazine’nin Proje’nin 3996 sayılı Ka­nun’un sadece belirli hükümlerine tabi olmasına yönelik bir idari işlem tesis etmediği görülmüştür. Kaldı ki, bir an için bu yönde bir idari işlem tesis etmeyi amaçladığı düşünülse dahi, Hazine’nin, 3996 sayılı Ka­nun’da bu Kanun’un uygulanacağı projeler konusunda izin vermeye yetkili olarak belirlenmiş idare olmadığı göz önünde bulundurulmalıdır. Kanun’un USSA’ya uygulanmasına ilişkin idari karar YPK tarafından verilmiştir ve bu kararda da sabit olduğu şekilde, USSA 3996 sayılı Kanun’un tamamına tabi bir özel hukuk sözleşmesidir.

Üstelik, yetkili olsa dahi hiç bir idarenin, kanun koyucunun iradesine aykırı olarak, bir yasanın emredici hükümlerinin bir kısmının uygulanmasına, diğer bir kısmının uygulanmamasına izin ve imkan verme ya da bu yönde karar alma yetkisi olduğu kabul edilemez. Kanunlar genel ve soyut niteliktedir, yürürlüğe girmelerinden itibaren alanlarına giren tüm olaylara uygulanır. Türk hukukunda, bir kanunun, uygulama alanına giren bir olaya ve duruma tamamen uygulanır nitelikte olması esastır. Bu ilkenin istisnası olarak belli olaylara belirli kanunların ve ikincil mevzuatın sadece belirli hükümlerinin kısmen uygulanmasına cevaz verilmiştir. Ancak bu istisna sadece ve ancak ilgili kanunda bu hususun açıkça hükme bağlanması suretiyle, yani yine yasa koyucunun sarih iradesi ile mümkün olabilmektedir.

Özel durumda, USSA’nın 3996 sayılı Kanun’un sadece belli hükümlerinden istifade edip, diğer bazı hükümlerinden muaf kılınması, hele böyle bir muafiyetin Taraf iradeleri ile ya da yetkisiz bir idari otoritenin görüşü ile sağlanması hiç mümkün değildir. Bu bakımdan, USSA’nın, özel hukuka tabi olmasına imkan tanıyan veya Proje’nin. veya Ta­raflar’ın menfaatine olan hükümlerinin uygulama bulacağı ve 3996 sayılı Kanun’un 5Inci maddesinden faydalanıldığı, ancak ayın kanunun diğer ve farklı düzenlemeler gerektiren emredici hükümlerine tabi olmadığını kabul etmek mümkün değildir. Kanun, sadece belirli projelere yönelik kısmının uygulanacağına ilişkin herhangi bir hüküm de içermemektedir. Bu kapsamda 3996 sayılı Kanun’un 13üncü Maddesi’nin de ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kanun’un 13üncü Maddesi’nde 3096 ve 3465 saydı Kanun’a tabi işlerin idarenin’ isteği halinde 3996 sayılı Kanun’un 5, 11, 12 ve /4. madde hükümlerinden yararlanacağı hükmü yer almaktadır, Buradan da anlaşıldığı gibi, kanun koyucu bir olaya belli bir kanunun belirli maddelerinin uygulanmasını amaçladığı zaman, bu yönde açık hüküm koymaktadır. Ayrıca, 3096 ve 3465 sayılı Kanun’a tabi işlerin 3996 sayılı Kanun’un 13üncü Maddesi uyarınca 3996 sayılı Kanun’un sadece belli hükümlerinden yararlanması durumunda, bu yasalar çerçevesinde sunulmakta olan kamu hizmetinin yürütülmesine ilişkin hali hazırda yasal altyapı ve İdare ile yatırımcının yükümlülüklerini belirleyen hükümler ve 3465 sayılı Kanun ile mevcut olduğundan, bu projelere 3996 sayılı Kanun’un belli hükümlerinin uygulanması halinde diğer hususlara ilişkin hukuksal altyapı eksikliği, boşluk ya da belirsizlik oluşmamaktadır. Oysa, söz konusu Proje’nin de, 3996 sayılı Kanun’un 13ün­cü maddesinden yola çıkılarak Kanun’un sadece belli hükümlerinden yararlanması gerektiği kabul edildiği taktirde, Proje’ye ilişkin düzenlemelerde boşluk ve belirsizlikler olacak, imtiyaz sözleşmesi olarak da kabul edilmeyen USSA’nın tabi olduğu ve ilgili idare ve yatırımcının hak ve yükümlülüklerini düzenleyen hukuksal altyapısı eksik kalacaktır.

Bu nedenle 3996 sayılı Kanun’a tabi olan bir proje, 3045 ve 3096 sayılı Kanunlar kapsamında olmadığı ve bu bağlamda 3996 sayılı Ka­nun’un 13üncü Maddesi’nden yararlanmadığı sürece, ya 3996 sayılı Kanun ve Kararname’nin tüm hükümlerine tabi olacak ya da 3996 sayılı Kanun kapsamında bir proje olarak addedilemeyecektir. Yukarıda da açıklandığı üzere USSA, 3996 sayılı Kanun’a tabi bir sözleşme olarak akdedilmiştir, ve bu Kanun’un tüm hükümlerine tabidir. İSAŞ’ın 3996 sayılı Kanun’un lehte hükümlerinden faydalanması, kendisine çeşitli kısıtlamalar getiren düzenlemelerinden de muaf kılınması hiç bir hukuk kuralı ile bağdaşmamaktadır.

c) Tahkim. Şartının Geçerliliği ^–ve Kararname’nin 30uncu maddesi

Kararname, 3996 sayılı Kanun’un 4üncü maddesine göre, 6 Ağustos 1994 tarihinde Bakanlar Kumlu tarafından kabul edilmiş, 1 Ekim 1994 tarihinde usulüne uygun olarak Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan genel düzenleyici işlem niteliğinde bir idari karardır. Genel düzenleyici işlemler, yürürlüğe girdikleri andan itibaren ilgi iller için hak doğurucu ve borç yaratıcı etkiler doğuran, hukuk düzenine yeni kural getiren ya da bir kuralı değiştiren veya ortadan kaldıran işlemlerdir. Kararname, Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdiği andan itibaren, yeni bir hukuki durum yaratmış, 3996 sayılı Kanun’a göre yap-işlet-devret modeli ile yapılan projelerle ilgililer için bağlayıcı nitelik kazanmış, hak doğurmaya ve borç yaratmaya başlamıştır. Proje 3996 saydı Kanun’a tabi olduğundan, 3996 sayılı Kanun’a dayanarak çıkarılan Kararname’nin de kapsamında yer almaktadır. Bu nedenle, Proje’nin, 3996 sayılı Kanun’un tüm hükümlerine tabi olmanın yanı sıra, Bakanlar Kurulu’nun 3996 sayılı Kanun’a dayanarak çıkarmış olduğu 6 Ağustos 1994 tarihli Kararname’nin de tüm hükümlerine tabi olduğu tartışmasızdır.

Kanun’un (3996) 4 üncü maddesi “Bu Kanunun 2’nci maddesinde öngörülen yatırım ve hizmetlerin yap-işlet-devret modeli çerçevesinde sermaye şirketleri veya yabancı şirketler eli ile ger­çekleştirilmesindeki usul ve esaslar; bu şirketlerde aranılacak özellikler, sözleşmelerin kapsamı, yatırım sonucu oluşacak mal ve hizmetlerin ücretinin belirlenmesinde uygulanacak kriterler ve konuya ilişkin diğer ilkelere yer verilmek suretiyle, Maliye, Bayındırlık ve iskan, Ulaştırma, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlıkları, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı, Hazine Müsteşarlığı ve Dış Ticaret Müsteşarlığınca müştereken hazırlanarak Bakanlar Kurulu kararı ile yürürlüğe konulur” hükmünü içermektedir.

Kanun’un 4üncü maddesi ile açıkça, 3996 sayılı Kanun kapsamında imzalanacak projelere ilişkin sözleşmelerin kapsamının, bu madde hükmüne göre çıkarılacak Bakanlar Kurulu kararı ile belirleneceği hükme bağlanmıştır. Kararname’nin 16 ncı maddesinde açıkça sayıldığı üzere, 3996 sayılı Kanun ve Kararname kapsamında imzalanacak uygulama sözleşmelerinde bulunması, yer alması gereken hususlar arasında uygu­lanabilir hukuk ve ihtilafların halli de sayılmıştır. Bu doğrultuda da, Ka­rarname’nin ihtilafların halline ilişkin 30’uncu maddesinde “uygulama sözleşmesi ve görevli şirketin kamu kurum ve kuruluşlarıyla yaptığı diğer sözleşmelerin uygulanması sırasında doğabilecek hukuki ihtilafları Türkiye Cumhuriyeti mevduatına tabi olup, ihtilafların çözümünde Türkiye Cumhuriyeti mahkemeleri görevli ve yetkilidir. Ancak uygulama sözleşmesinde taraflar ihtilafların Türk hukukuna göre ve Türkiye’de, tahkim yolu ile çözümle­nebileceğini kararlaştırabilirler” hükmü yer almaktadır. İhtilafların halli, uygulama sözleşmelerinin kapsamına ilişkin bir konu olduğundan, Bakanlar Kurulu bu konuda düzenleme yapmaya ve yap-işlet-dev­ret projelerine ilişkin sözleşmelerin kapsamını belirlemeye 3996 sayılı Kanun çerçevesinde yetkili kılınmıştır.

idari işlemler yürürlüğe girdikleri andan itibaren hukuki so­nuçlarını doğururlar. Bir idari işlemin kanuna ya da Anayasa’ya aykırı olduğu gerekçesi ile uygulanmaxnasuun ya da gözardı edil­mesinin talep edilmesi mümkün değildir ve hukuka aykırıdır.

Bir idari işlemin kanuna aykırı olduğu kanaatinde olan ilgili, ya il­gili İdareye başvurarak söz konusu idari işlemi geri almasını talep etme­li ya da Idari Yargıya başvurarak kararın iptalini istemelidir.

Kararname bir Bakanlar Kurulu kararı olduğundan kanuna aykırılı­ği nedeniyle iptali ancak Danıştay Kanunu’nun 24üncü maddesine uy­gun olarak Danıştay önünde dava açılarak ileri sürülebilir.

Öte yandan bir idari işlemin, özel durumda da Kararname’nin düzenlemelerine ilişkin, Anayasa’ya aykırılık iddiasında bulunmak isteyen ilgili, Bakanlar Kurulu kararnameleri Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasa’ya uygunluğu incelenen hukuki normlardan olmadığı için, bu iddia ancak Kararname’nin dayandığı 3996 sayılı Kanun’un 4üncü Mad­desi’nin Anayasa’ya aykırılığı olarak ileri sürülmeli ve Kararname’nin iptali talebi ile açılan dava çerçevesinde Danıştay’ın Anayasa’ya aykırılık iddiasını Anayasa Mahkemesi incelemesine sunması talep edilmelidir. Bilindiği kadarıyla, Danıştay’da Kararname’nin iptali talepli herhangi bir dava açılmamıştır. Bu nedenle, bir idari işlem niteliğindeki Kararname Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece Kararname ve Kararna­me’nin 30uncu maddesi tüm ilgililer ve dolayısıyla Taraflar açısından geçerli ve bağlayıcıdır.

Sonuç olarak, Bakanlar Kurulu’nun 3996 sayılı Kanun tarafın­dan açıkça tanınan yetkisine dayanarak yaptığı düzenlemeye, yani Kararnarne’ye aykırı nitelik taşıyan tüm uygulama ve sözleşmelere geçersizdir. Bu nedenle, USSA’nin 12.3. maddesinde yer alan ve Kararname’nin 30’uncu maddesine açıkça aykırı olan tahkim şartı= geçerli olduğu kabul edilemez.

d) Ana kredinin kullanım koşulları

USSA’nın 3996 sayılı Kanun’un yanı sıra Kararnameye de tabi olduğunun sabit bulunduğu yukarıda açıklanmıştır. Kararname 3996 sayılı Kanun’un 4üncü maddesine uygun olarak, yap-işlet-devret modeli çerçevesinde gerçekleştirilen yatırımların finansmanına ilişkin esasları belirlemektedir. Bu bağlamda, USSA kapsamında sağlanan kredilerin kullanım alanlarının belirlenmesinde de Kararname hükümlerine uygun şekilde hareket edilmesi gerekmektedir.

Kararname’nin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (k) bendi uyarınca ana kredinin tanımı yapılmış ve bu tanımdan açıkça anlaşıldığı üzere, ana kredinin münhasıran yatırım ve hizmetlerin finansmanı amacıyla kutlanmasının gerekli olduğu açıkça düzenlenmiştir.

Uyuşmazlığa konu Proje çerçevesinde görevli şirket İSAŞ, altyapı yatırımın gerçekleştirmek ve ürettiği suyu Belediye’ye satmak ve iletmek ile yükümlüdür. Belediye, USSA kapsamında suyu ISAŞ’tan satın almakta’, ve satın aldığı suyu nihai tüketiciye, abonelerine, kendi kurduğu bir şirket aracılığıyla dağıtmaktadır. ISAŞ’ın görevi ve sunduğu hizmet, suyun Belediye’ye satılması ve iletilmesi ile sona ermektedir. Diğer bir deyişle, İSAŞ’in Proje kapsamında finansman gerektiren yegane yatırım ya da hizmeti baraj, boru hatları, su arıtma gibi tesislerin inşaatından ibarettir. Bu yatırımlar da Proje’nin YAP aşamasına ilişkindir. Bu nedenle Kararname hükmü uyarınca, münhasıran yatırım ve hizmetin finansmanına tahsis edilmesi gereken ana kredinin, ticari işletme başladıktan sonra kullanılması Kararname’ye aykırıdır.

İnşaatın tamamlanması ve suyun Belediye’ye satılmaya başlanmasından sonra, (ki bu noktada ticari işletme başlamış (18 Ocak 1999) ve İŞLET aşamasına geçilmiştir) yani İŞLET aşamasına geçildikten sonra yatırım ya da hizmete yönelik giderlerden söz etmek mümkün değildir, YAP aşamasında yapılan masrafların Kararname’nin 3 (k) maddesi anlamında yatırım ya da hizmet olarak değerlendirilmesine imkan yoktur. Oysa İSAŞ yapımı (ve dolayısıyla yatırımı) tamamlanan tesisleri işletmek için yaptığı masrafları su satım faturasına yansıtmakta ve böylece ana kredinin Proje’nin İŞLET aşamasında yapılan masraflara da tahsis edilmesine sebep olmakta ve Kararname’nin 3(k) Maddesi’ni açıkça ihlal etmektedir. ISAŞ’ın bu uygulaması, ana kredinin tahsis amacına da aykırıdır.

Açıklanan sebeplerle, söz konusu projede, İSAŞ’ın ana krediyi sadece gerçekleştirilen yatırımların finansmanına tahsis etmeyip, ana krediden artan bir miktarı, Kararname’rıin 3 (k) maddesi alanınında ne yatırım ne de hizmet olarak değerlendirilemeyecek olmasına rağmen, şirketin işletmesinin finansmanda kullanması açıkça Kararname’ye aykırılık teşkil etmektedir.

e) USSA’nın 13.7’nci maddesinde öngörülen şekil şartnın İdare Hukuku açısından değerlendirilmesi

USSA’nın 13.7. maddesi Davalı’nın talebi üzerine incelenmiştir. Söz konusu madde anlaşmanın değiştirilmesine ilişkin olup, “[bin Anlaşmanın değiştirilmesi ilgili taraflarca ve Hazine Müsteşarlığından sorumlu Devlet Bakanınca temsil edilen Türkiye Cumhuriyetince imzalanmış bir belge ile sağlanan” hükmünü haizdir.

USSA, yukarıda açıklanan sebepler dolayısıyla bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak akdedilmiştir. özel Hukuk sözleşmelerinin tarafları sözleşmenin değiştirilmesine ilişkin şartları aralarında serbestçe belirleyebilirler. Ayrıca, Kararname’nin 16ncı maddesinde sözleşme değişikliklerine ilişkin hükümler yap-işlet-devret projelerine ilişkin sözleşmelerde yer alması gereken hususlar arasında da sayılmaktadır. Taraflar da US­SA’nın değişikliğine ilişkin olarak 13.7. madde altında değişiklik için uyulması gereken şekil şartını serbest iradeleri ile belirlemişlerdir. Bu madde uyarınca USSA’da yapılacak değişiklikler için tarafların mutabakatına ek olarak, Hazine’den sorumlu Devlet Bakanı tarafından temsil edilen Türkiye Cumhuriyeti’nin de onayı aranmıştır. Sözleşme taraflarının sözleşmede öngörülen bu şart ile bağlı oldukları tartışmasızdır

Üstelik, İdare Hukuku açısından incelendiğinde, sözleşmenin İdare tarafının evleviyetle şekil şartı ile bağlı olması gerekmektedir. İdare Hukukunda şekil idari işlemin unsurları arasında sayılan, aynı zamanda usulü de içeren geniş kapsamlı bir kavramdır. İdare tüm işlemlerini ancak belirli kurallara ve usullere uyarak yapmak zorunda olduğundan usul ve şekil idari işlemlerin en önemli unsurlarındandır.

Sonuç olarak ve özetle:

1. USSA kapsamında yürütülen Projenin kamu hizmeti niteliği taşıdığı Anayasa Mahkemesi’nin kararları ile de kanıtlanmıştır.
2. Maddi ve hukuki olaylar ışığında USSA’nın 3996 sayılı Kanuna tabi bir Özel Hukuk sözleşmesi olarak imzalandığı ve adı geçen yasaya dayanılarak çıkarılan “ikincil mevzuatın tüm hükümlerine, herhangi bir kısıtlama/sırlama olmaksızın tabi bulunmaktadır.” Dolayısıyla, İSAŞ’ın 3996 sayılı Kanunun lehte olan hükümlerinden faydalanması, kendisine çeşitli yükümlülük ve kısıtlamalar getiren düzenlemelerinden de muaf tutulması hiçbir hukuk kuralı ile bağdaşmamaktadır.
3. Bakanlar Kurulunun 3996 sayılı Kanun tarafından açıkça tanınan yetkisine dayanarak yaptığı düzenlemeye, yani` Kararna­me’ye aykırı nitelik taşıyan tüm uygulama ve sözleşmeler geçersiz olup; USSA’nın 12.3’üncü maddesinde yer alan ve Kararna­menin 30’uncu maddesine açıkça aykırı olan tahkim şartının geçerli olduğunun kabulü mümkün değildir.
4. ISAŞ’in ana krediyi sadece gerçekleştirilen yatırımların finansmanına tahsis etmeyip, ana krediden artan bir miktarı, Kararna­menin 3 (k) maddesi anlamında ne yatırım ne de hizmet olarak değerlendirilemeyecek olmasına rağmen, şirketin işletmesinin finansmanında kullanması açıkça Kararnameye aykırılık oluştur­maktadır.
5. Bir Özel Hukuk sözleşmesi niteliğini haiz olan USSA kapsamında tarafların sözleşmede öngörülen şekil şartı ile bağlı oldukları Özel Hukuka dayanmakla beraber, İdare Hukuku açısından sözleşme tarafı olan idarenin evleviyet­le bu şekil şartına bağlı olması esastır.

“Armağan’ da bir Özel Hukuk sözleşmesi etrafında gelişen bir örnek olaya dayalı bir incelemeyle yer almak istememin çok önemli ve bir ölçüde de az bilinen bir nedeni var. Hoca* , İdare Hukukunun Medeni Hukuka , dayalı olduğunu düşünür ve izleyicilerinin de öyle olmasını isterdi. Hatta, beni tercih etmesinin en önemli nedenlerinden biri, Roma Üniversitesi Hukuk Fakültesinden mezun olmam nedeniyle güçlü bir Özel Hu­kuk kültürüne sahip bulunmam varsayımı imiş.

Hoca hakkında anlatılan en ilginç anı rahmetli profesör Halit Kemal Elbir’inkidir. Merhum, Hocanın öğrencisi iken “1 Nisan” günü kendisine bir şaka yapmak isteyerek üçüncü sınıf öğrencileri ikinci sınıf ile yer değiştirmişler. Sınıfa girer girmez ortada bir gariplik olduğunu sezon Hoca’ya durum açıklanmış. O da, bir ders önce Medeni Hukuk hocasının nerede kalmış olduğunu sormuş. Aldığı cevap üzerine de o dersin sonuna kadar Medeni Hukuk anlatmış

*******************************************************************

¹ Prof. Dr., İstanbul Üniversitesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi ve Başkanı “Ord. Prof. Dr. Sıddık Sama  Onar idare  Hukuku  ve  hisleri  Araştırma-Uygulama 1\Merkezi Müdürü Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri Avrupa Kamu Hukuku Merkezi Yönetim kurulu üyesi.

² Hergüner-Bilgen-Özeke Hukuk Bürosu adına Avukat Sayın Ayşe Bilgen’in başvurusu üzerine Hukuk Fakültesi Dakanlığı’nın 19 Ekim 2006 gün ve 2594 sayılı kararıyla görevlendirilmekle konuyu bana verilen dosya içindeki bilgi ve belgelerin ışığı altında inceledim ve vardığını sonuçları yazılı olarak açıkladım.

³ GÖZÜBÜYÜK; TAN, İdare Hukuku cilt 1, Parag. 661, DLA [ olarak sunulmuştur.

⁴ ONAR, Umurni Esaslar cilt.1, s. 33, DLA [ olarak sunulmuştur.

⁵ Anayasa Mahkemesi’nin 22.11.1994 tarih ve 994/70 E, 994/65-2 K. sayılı kararı, DLA [ olarak sunulmuştur.

⁶ Anayasa Mahkemesi’nin 26.03.1974 tarih ve 973/32 E., 974/11 K. sayılı kararı, DIA [ olarak sunulmuştur.

⁷ YAYLA, İdare Hukuku, sf. 64, DLA [ olarak sunulmuştur..

⁸ GöZÜBÜYÜK; TAN, İdare Hukuku cilt 1, Parag. 704, DLA [I olarak sunulmuştur.

⁹ Anayasa hakemesi’nin 09.12.1994 tarih ve 994/43 E., 994/42-2 K. sayılı kararı, DLA [ olarak sunulmuştur.

¹⁰ Anayasa değişikliğini müteakip, 4493 sayılı Kanun ile 3996 sayılı Kanun’un 5 inci maddesine yap-işlet-devret projelerinin Özel Hukuka tabi olacaklarına ilişkin hüküm yeniden eklenmiştir.

¹¹ GÖZÜBÜYÜK, TAN, Idare Hukuku cilt 1, Parag. 500, DLA [ olarak sunulmuştur.

Baş harfi büyük olarak ve isim vermeden yazdığımda muradım Sıddık Sami Onar’dır. Kendisi, bana göre, yaşamı ve eserleriyle ölümsüzlüğe ulaşmış olduğu için, hiçbir zaman hakkında “merhum” ve “rahmetli” gibi önadları (sıfatları) kullanmam.

İstanbul-Üniversite Merkez Binası, Eylül 2007

İl Han ÖZAY

————————————————————————————————