YÜRÜTMENİN DURDURULMASI YA DA BİLİMSEL TEMCİT PİLAVI(*)

YÜRÜTMENİN DURDURULMASI YA DA

BİLİMSEL TEMCİT PİLAVI(*)

Prof. Dr. İl Han ÖZAY

İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Öğretim Üyesi

Danıştay’da sunduğum ve yürütmenin durdurulmasına özgülediğim bir bildiride bu kurum hakkında “Demokratik Hukuk Devletinde Dördüncü Boyut” nitelemesini yapmıştım. Gerçekten de çoğu kez demokratik “Hukuk Devleti”nin temelini oluşturan idarî Yargıdaki iptal davalarına asıl anlamını veren bu kurum, yani “yürütmenin durdurulması”dır. İşte şimdi burada sergilemek istediğim olayda da öyle bir durum sözkonusudur ki yürütmenin durdurulması, açılacak olası bir davada verilebilecek iptal kararına asıl an­lamını kazandıracak, aksi taktirde yargısal korunma eksik ve etkisiz kalabilecektir.

I. Olay

İstanbul’da, Hazineye ait olup silahlı kuvvetlere özgülenmiş bir taşınmaz üzerinde bir özel hukuk tüzel kişisinin işyeri olarak kullandığı sabit tesisler vardır. Bu şirketin iflası üzerine, “enkaz” olarak nitelenen, fakat aslında bir binalar topluluğu olan bu taşınmazı, İcra yoluyla yapılan satış sonunda, bir başka özel hukuk tüzel kişisi, “Entes A.Ş.” satın almış ve ilgili belediyeden usulüne uygun olarak elde ettiği ruhsatlarla tadil edip genişleterek, yurt dışı faaliyetlerinin lojistik destek tesisi olarak kullanmaya başlamıştır. Bu durumda arsa Hazinenin hüküm ve tasarrufu altında üzerindeki binalar da özel hu­kuk tüzel kişisinin mülkiyetinde olmaktadır.

Tesislerin üzerinde bulunduğu taşınmazın sahibi Hazine, arsayı kullanmanın bedeli olarak bir ecrimisil de tahakkuk etrirerek bu fiili durumu hukuk­sallaştırmıştır. Nitekim, bu ecrimisil miktarı uyuşmazlık konusu yapılmış. İstanbul 5 inci İdare Mahkemesinde görülmekte bulunan bir davada da yürütmenin durdurulması kararı verilmiştir.

Bu arada, 1994 yılında Şişli Belediye Başkanlığına başvurularak teknik komisyonların beklediği oranda binalar ve izdüşümü arsa payı için emlak vergi beyannamesi verilmiş, bu vergiler de geçmişi de kapsayacak bir biçimde, yani 1990’dan başlayarak ödenmiştir. Görüldüğü gibi, yararlanma bir. “işgal” şeklinde değil hak niteliğindedir.

Miktar ne olursa olsun ecrimisil ödenmesi nedeniyle mal sahibi Hazinenin hukuksal nitelik kazandırdığı bu yasal yararlanma ilişkisi senelerden beri süregelirken, kendisine özgülenmiş bulunmasına karşın taşınmazı hiç kullanmamış olan 3 üncü Kolordu, “Milli Savunma Bakanlığı İskân İhtiyaçları İçin Sarfiyat İcrası ve Bu Bakanlıkça Kullanılan Gayrımenkuller(den) Lüzumu Kalmayanların Satılmasına Selahiyet Verilmesi Hakkında (189 nu­maralı) Kanun”a dayanarak ihale yoluyla satış için yetkili makama başvurmuştur.

Satış için gerekli hazırlıklar yapılıp formaliteler tamamlanırken de, aynı idare “satışa çıkarılacak bir arazinin işgalden arındırılarak ihaleye hazırlanmasının Hazine lehine bir avantaj sağlayacağı” ve sözkonusu parsel üzerinde “üretim yapan, işçi istihdam eden hiç bir ünitenin bulunmaması… burasının ileriye dönük spekülatif yatırım amacıyla elde bulundurulmak (is­tendiği dolayısıyla Devlet ihale Kanunu’nun) 75 inci maddesi gereğince ara­zinin işgalden arındırılmasına engel olacak sosyal sorunların mevcut ol­madığı” gerekçeleriyle “Firmanın buradan çıkarılması”nı istemiştir.

Bunun üzerine Defterdarlık da Şişli Kaymakamlığına yazarak, sözkonusu 75 inci madde uyarınca burasının 15 gün içinde boşaltılmasını istemiş, bu makam da durumu ilçe Emniyet Müdürlüğü ileEntes’e bildirmiştir.

II. Hukuksal Değerlendirme

Böyle bir idarî karar ve işlem karşısında, yürütmenin durdurulmasının önemi, yasanın öngörmüş bulunduğu sürede burasının boşaltılmasının olguda mümkün bulunmamasından kaynaklanmaktadır.

idarenin böyle bir karar alırken düştüğü yanılgı ise, aradaki ilişkiyi gözden kaçırarak, durumu adeta bir “fuzuli işgal” olarak nitelemesidir. Öte yandan, Hazinenin olan “arz” üzerindeki sabit tesisler ve binaların mülkiyetinin ise özel hukuk tüzel kişisinde bulunduğu ya unutulmuş ya da hiç önemsenmemiştir.

Bu durumda hem “yetki ve usullerin saptırılması” nedeniyle “maksat”, hem bizatihi “sebep” hem de ulaşılmak istenen sonuç ile tüm muamelenin sonucu arasındaki uyumsuzluk nedeniyle “konu” unsurları yönünden açıkça sakat bir karar ve işlemle karşı karşıya olunduğunda hiç kuşku yoktur.

Kararın uygulanması halinde ortaya çıkacak durumun, telafisi neredeyse imkansız zararlara neden olacağı da belgelerle kanıtlanmış bir haldedir. Kaldı ki, İdare Mahkemesinin yapacağı veya yaptıracağı basit bir inceleme ile burada iddia edildiği gibi hiç bir üretim faaliyetinin bulunmadığı mı, yoksa Hazinenin kiracısı olarak burayı kullanmakta bulunan Firmanın ileri sürdüğü gibi çok büyük bir lojistik tesisin mi bulunduğu kolaylıkla anlaşılabilir.

Bununla beraber, yürütmenin durdurulması için böyle bir inceleme beklenilmemeli, dolayısıyla yasada öngörülen çok kısa süre sonunda idarenin bu­raya fiilen elatarak sözkonusu zararı başlatmasına olanak bırakılmamalıdır. Nitekim eğer inceleme sonucu idarenin gösterdiği gerekçenin doğru olduğu kanıtlanırsa yürütmenin durdurulması pekala kaldırılabilir(¹).

Şimdi, bu sakatlıkları sıra ile ele alalım.

1. “Maksat” unsuru yönünden hukuka aykırılık

Taşınmaz, üzerinde kamu hizmetine özgülenmiş herhangi bir tesis bulunmadığı için idarenin özel mallarındandır. Bu nedenle satışı mümkündür. An­cak üzerinde özel hukuk kişilerine ait binalar bulunduğu için önce kamulaştırma yoluyla bunları da İdarenin mülkiyetine sokmak gerekmektedir. Bunun için ise, önce binaların değerlerini tesbit ettirip bunları kamulaştırmak ya da bedellerini arsanın satış fiyatına eklemek yerine, İdare burasının “işgal” edilmiş olduğu iddiası ile boşaltılmasını, üstelik Devlet ihale Kanunu ve ilgili Yönetmeliğin bu konudaki hükümlerini de ihlal ederek istemiştir.

İdare, usulüne uygun olarak açılacak bir ihalede sabit tesislere sahip olan kuruluşun arsayı da satın almak isteyeceğini hiç hesaba katmamıştır. Belki de korumak ve kollamak istediği bir başka alıcı vardır ve bu saptırmayı onun işini kolaylaştırmak için yapmaktadır.

Daha önce anılan ve satış teklifinin yapıldığı metinde yer alan “bir arazi­nin “işgal”den(!) arındırılarak ihaleye hazırlanmasının Hazine lehine bir avantaj sağlayacağı” ifadesi bu ikinci olasılığı güçlendirmektedir. Halbuki olası alıcıların başında orada binaları bulunan Entes’in gelmesi çok daha doğaldır. Buna karşılık eğer önceden başka bir alıcı göze kestirilmişse o taktirde pek tabiidir ki bir arsanın ona üzerindeki boş binalarla sunulması daha avantajlıdır, ama bu avantajın Hazine lehine değil kimin lehine olacağı da yi­ne aynı yazıdaki ifadeyle “aşikardır”.

Her iki halde de satış yetkisinin, üzerindeki binalara kamulaştırmasız elatma yoluyla saptırılması çok açık bir “maksat unsuru sakatlığı” olarak karşımıza çıkmaktadır.

Usul saptırılması, “Devlete Ait Taşınmazmal Satış, Ecrimisil ve Tahliye Yönetmeliği”nin “Taşınmazmallann Tahliyesi ve Ecrimisli” başlıklı Dördüncü Kısmındaki “Tahliye” kenar başlıklı 77 nci maddenin incelenmesinden de anlaşılmaktadır.

Tahliye edilecek taşınmaz mal üzerinde, bu olayda olduğu gibi sabit tesis bulunması halini de öngören maddenin, özellikle 3 üncü bendi “hüsnüniyetli fuzulî şagil”in haklarını özel olarak korumakta ve bunlar için ayrık hükümler getirmektedir. Buna karşılık, somut olayda iyiniyetli de olsa “fuzuli işgal” değil yasal bir kiracılık ilişkisine dayalı “kullanım hakkı” sözkonusudur. Öte yandan tahliyesi istenen taşınmaz bir kamu hizmetine de özgülenecek değildir. Dolayısıyla “fuzulî şagil”in bile yararlandırıldığı bir hukuksal korumadan yasal kullanım hakkı sahibinin yoksun bıraktırılmasına yönelik bir uy­gulama, bu nedenle de “kamu yararı” dışında bir amaca yönelik gibi görünmekte ve bunun doğal sonucu olarak “maksat unsuru” yönünden hukuka aykırı ve sakat olmaktadır.

2. “Sebep” unsuru yönünden hukuka aykırılık

Daha önce de değinildiği gibi bu karar ve işlem salt “sebep unsuru” yönünden de hukuka aykırı ve sakattır.

Satılmasına karar verilen bir kamu malı vardır. Satış için Devlet ihale Kanunu uygulanacak ve satın alan da bu taşınmazı ilgili yasal düzenlemelerin öngörüp izin verdiği bir biçimde kullanabilecektir. Satın alanın kim olacağı ve nasıl kullanacağı satışı yapacak olan İdare, Hazine ya da Milli Emlâk ve­ya onun gelirinden yararlanacak Milli Savunma Bakanlığını ilgilendiren bir husus değildir.

Öte yandan bu taşınmazı üzerindeki sabit tesislerin sahibinin almayacağı da kesin değildir. Giderek, Özel Hukuk ilkelerine göre onun “önalım hakkı”

dahi vardır. Taşınmaz üzerindeki sabit tesislerin olası başka alıcıların işine yarayıp yaramıyacağı da belli değildir.

  Bütün bu gerekçelerle, idarenin yanlış değerlendirmesinde kullanılan terimlerle “taşınmazın işgalden arındırılması” ve bunun ihaleden önce yapılması için hiçbir yasal ve makul sebep sözkonusu değildir. Su halde böyle bir istek ve o doğrultuda alınmış karar ile yapılan işlem salt “sebep unsuru” yönünden de sakat ve hukuka aykırıdır.

3. “Konu” unsuru yönünden hukuka aykırılık

Tahliye için gösterilen sebep, izlenmek istenen usul ve ortaya çıkan so­nuç arasındaki açık uyumsuzluk nedeniyle bu karar ve işlem “konu unsuru” yönünden de hukuka aykırı ve sakattır.

Kamunun özel mallarından olan bir taşınmazın satılmasına karar verilmesi doğru ve yerinde kabul edilmek gerekir. Taşınmaz yasal olmayan bir biçimde işgal altında ise temizlenerek satışa çıkarılması da bu derece doğrudur. Ancak üzerinde yasal kullanım hakkına dayalı sabit tesisler ve bunlar içinde cereyan eden yine yasal ve çok büyük çaplı bir üretim faaliyeti varsa o taktirde bu ilişkinin, yangından mal kaçırırcasına 15 gün gibi çok kısa bir süre içinde tasfiyesine girişmek de o denli tuhaftır. Satış ile malik değişince bu yasal ilişki kendiliğinden sona erecektir. Hele hele taşınmaz, üzerinde sabit tesisler bulunduranlar tarafından satın alınırsa hem tahliye konusunda hiç bir sorun çıkmayacak hem de İdare bunlar için herhangi bir kamulaştırma bedeli de ödemek zorunda kalmayacaktır.

Sonuç olarak ve özetle, bu karar ve işlemdeki hukuka aykırılıklar, yetki ve usul saptırılması nedeniyle “maksat”, taşınmazın satışa çıkartılmak istenmesi nedeniyle boşaltılmasının zorunlu olmaması yüzünden “sebep” ve yine bu nedenle alelacele bir uygulamanın gerekmemesi nedeniyle de “konu” un­surları yönünden kendini göstermektedir.

Burada yürütülmekte bulunan faaliyetin herhangi bir şekilde kesintiye uğramasının, idarenin aksini iddia etmesine karşın, yurt dışındaki büyük ticari etkinlikleri de sekteye uğratabilme olasılığı nedeniyle telafisi çok güç maddi zararlara sebep olabileceği ve bu nedenle de kamunun tazminat dahil çok .ağır bir yük altına girebileceği de gözönünde bulundurulursa, yürütmenin durdurulması için yasal düzenlemelerde öngörülmüş bütün koşullar da fazlasıyla gerçekleştiğine göre, bu olay ve durum, sonuçta verilecek iptal kararından bağımsız olarak böyle bir yargısal önlemi zorunlu kılmaktadır.

Duymak istemeyenden daha sağırı yoktur.

Bir İtalyan özdeyişi.

Başlıkta da anlatmak istediğim gibi yürütmenin durdurulması konusunda, özellikle ben o kadar çok yazdım ve konuştum ki, bu artık bir “temcit pilavı “na dönüştü. Ancak ne kadar yazılsa yeridir.

Konuyu bu kuruma ilişkin yasal düzenlemenin iki temel yanlışını bir kez daha sergileyip tekrarlayarak bitirmek istiyorum.

Birincisi, yürütmenin durdurulması için gerekli iki koşul yasada öngörülenler değildir. Bunlar önce telafisi güç bir “durum”un(²) ortaya çıkması olasılığı sonra da verilecek bir iptal kararının geriye yürür biçimde uygulanabilmesinin mümkün olmaması ihtimalidir.

İkincisi hukuka açık aykırılıktan murat sokaktaki sağduyu sahibi insanın bile hakkaniyet ve insaf duygularıyla sezinleyebileceği bir olgudur(³).

Bizde asıl iptal davasının konusunu oluşturan “açık hukuka aykırılık”(⁴) ile “telafisi imkansız zararın birarada bulunmasını istemek yürütmenin durdurulması kurumunun içini boşaltarak onun anlamsızlaştırılmasını amaçlamaktan başka bir şey değildir(⁵).

Bütün bunlar hep bilinmekte ve söylenmektedir ama

Non cè peggior sordo di chi non vuol ascoltare

yani

Duymak istemeyenden daha sağırı yoktur

*************************************************

• (1) İlk derece İdare Mahkemelerinin en eleştirilecek tutumu ya savunma alınmasını beklemeleri ya da bilgi almak için, kısa da olsa bir süre vererek yürütmenin durdurulması istemi konusun­daki kararı ertelemeleridir. Bu arada çoğu kez, somut olayda olabileceği gibi atı alan Üsküdarı geçmektedir. Nitekim, Antalya İdare Mahkemesi bir kumarhanenin üç gün süre ile kapatılması kararı karşısında savunmayı beklemeden yürütmeyi durdurdu diye Vali küplere binmiş ve “bu kadar süratle karar veren mahkemeyi kutlarım” şeklinde bir açıklama yaparak aklınca Yargı ile alay etmişti. Halbuki kuralın bu olması gerekir ve savunma üzerinde durum tersine dönerse yürütmenin durdurulmasının kaldırılmaması için hiç bir neden yoktur.

• (2) Hukukta telafisi imkânsız zarar yoktur, zira ölüm karşısında bile manevî tazminatsa giderimden sözedilir. Bu bakımdan yasadaki gibi “zarar” değil “durum” demek daha doğru ve yerinde­dir.
• (3) İtalya’ya ilişkin bir örnek şudur. Bir çocuk parkının genişletilmesi için kamulaştırma sözkonusu olunca, sadece içinde çok yaşlı ve kimsesiz iki kız kardeşin oturduğu babadan kal­ma ev konusunda yürütme durdurulmuştur. Kararın gerekçesinde küçük de olsa parkın şimdi de bulunduğu ve bu yaşlı kadınların doğal hayatı sonunda zaten ulaşılmak istenen sonucun ortaya çıkacağı vurgulanmıştır.
• (4) Yetki ve bir ölçüde de konu unsurları dışında kalan hukuka aykırılıkların başta göze çarpması çok zordur. Hele maksat unsurundaki sakatlık, bazen dava sonunda bile zor anlaşılabilir. Bu nedenle sözkonusu koşul “muhal” yani “imkânsız”ı aramak anlamına gelir.
• (5) Öte yandan aslında “imkânsız” “çok güç”ü de içerdiğinden yasanın formülü mantık yanlışı ile de yüklüdür.

“Yürütmenin Durdurulması ya da Bilimsel Temcit Pilavı”, Prof. Dr. Kenan TUNÇOMAG’a Armağan, İstanbul 1997, s. 375-380.

Prof. Dr. İl Han ÖZAY