KAMU İHALELERİ BİR ÖRNEK OLAYIN DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

KAMU

İHALELERİ: BİR ÖRNEKOLAYIN

DÜŞÜNDÜRDÜKLERİ

Prof. Dr. İl Han ÖZAY*

OLAY

Türkiye Taşkömürü Kurumu, Karadeniz Ereğlisi liman işletme hizmetlerinin yürütülmesi işini ilgili özel Şartname uyarınca ve kapalı teklif usulü ile ihaleye çıkarmıştır.

Katılma isteminde bulunanlardan 6 firmaya önce Şartname uyarınca yeterlik belgesi verildiği, 13.11.1996 tarihinde gerçekleştirilen zarfların açılması ve tekliflerin değerlendirilmesi birleşimi sonunda da bunlar arasında en uygununun K…. Anonim Şirketi tarafından verilen olduğunun yetkili komisyonca açıklandığı adı geçen kuruluş tarafından iddia edilmektedir.

Daha sonra, ihale Komisyonu, “limandaki yıllık iş hacminin belli olmaması nedeniyle rasyonel bir değerlendirme yapılamadığı, bu yüzden bedelin tesbitinin mümkün olamadığı ve bu şekilde ortaya çıkan eksikliğin ilerde bir takım ihtilaflara sebep olabileceği”ni gerekçe göstererek ihale­nin iptal edildiği ve özel şartnamenin yeniden düzenlenmesinden sonra, en kısa zamanda tekrar açılacağını 10.12.1996 tarihinde, katılan tüm fir­malara yazılı olarak bildirmiştir.

Türkiye Taşkömürü Kurumu’nun bölüm bölüm özelleştirilmesi kararı doğrultusunda adı geçen kamu iktisadi teşebbüsünce işletilmekte olan Karadeniz Ereğlisi limanı için açılan ve son aşamasına kadar gerçekleştirilen bu ihalenin daha sonra İdare tarafından re’sen iptali ortaya bir takım sorunlar çıkarmıştır.

Bunların başında, “Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Alım, Satım, Kiralama, Tesis ve Yapım İşleri ihale Yönetmeliği” ile ilgili

özel Şartnamede öngörülen usullere uygun olarak açılan, yürütülen ve bir noktaya kadar getirilen ihalenin daha sonra re’sen alınan bir kararla ip. tatmin ne derece hukuka uygun olup olmadığının değerlendirilmesi gelmektedir.

   İncelemenin verilen, yukarıda anılan “Yönetmelik”, özel Şartname, yeterlik belgeleri ve ihalenin K. Anonim Şirketi üzerinde kaldığının Komisyon tarafından açıklanmış bulunduğu iddia ve varsayımıdır¹.

İdarenin ihaleyi iptal, daha doğru teknik bir terimle, “geri alma” kara­rı, ilk bakışta “sebep—konu” ve “maksat” unsurları yönünden hukuka aykı­rı ve sakat izlenimi uyandırmaktadır. Bu bakımdan, ilk derece İdare Mah­kemesinin, ta baştan, bu mümkün olmazsa, iptal kararında belirtildiği gi­bi yeni bir ihale açılması durumunda yürütmeyi durdurması gerekir ve olasıdır da. Ancak, bu olasılık dışında da, geri alma kararındaki belirgin sakatlıkların teker teker ele alınarak aydınlatılmasında yarar vardır.

Sebep—Konu Unsuru Yönünden
Hukuka Aykırılık

Herşeyden önce ihalenin yapılıp yapılmadığı hususunun aydınlanma­sı gerekmektedir. Zira, dava konusu karar, özel Şartname’deki “İdarenin Yetkisi Onayı ve ihalenin Kesinleşmesi” kenarbaşlıklı 17 nci maddenin, “Türkiye Taşkömürü Kurumu 2886 sayılı <Devlet İhale Kanunu>na tabi olmayıp, “ihaleyi yapıp yapmamakta veya dilediği (nd)e² yapmakta serbest­tir” hükmüne dayandırılmakta ve “şartnamenin yeniden düzenlenmesini müteakiben en kısa sürede tekrar”lanacağı da belirtilmektedir.

Bu noktada derhal vurgulamak gerekir ki, Devlet İhale Kanunu’na ta­bi olmamak hiç bir şey ifade etmez. Kamu kurum ve kuruluşları dışarıya karşı özel hukuk hükümlerine göre çalışıyor olsalar bile, iç işleyişleri bakı­mından İdare Hukukuna tabidirler. Bu demektir ki hem tek yanlı iradele­ri ile hukuksal sonuç doğuran muameleler yapabilirler, hem de özel hukuk kişilerine oranla çok daha sınırlı bir “takdir yetkisi”ne sahiptirler. Dolayı­sıyla, bir şey satın alacak ya da bir iş yaptırcakları zaman alenîlik, reka­bet ve âkidin serbestçe seçilememesi gibi, somut anlatımın’ Devlet İhale Kanunu’nda bulan İdare Hukuku ilke ve kurallarına uymak zorundadır­lar. Bunun en belirgin kanıtı yönetmelikler ile genel ya da özel şartname Adı verilen, “yönetmelik benzeri kural işlem”lerdir. Bu işlemler İdarenin tek yanlı iradesinin ürünüdürler ve bu noktada üstün yetkiler sözkonusudur. Ancak yine bu işlemler, yasaların çizmiş olduğu genel çerçeve dışına çıkamayıp, olsa olsa onlarda yer alan ilke ve kuralları daha ayrıntılı bir biçimde düzenleyerek somuta indirgemek için yapılmışlardır ve burada da biraz önce sözü edilen sınırlılık karşımıza çıkmaktadır. Nitekim, Dev­let İhale Kanunu ile yukarıda anılan Yönetmelik ve olayda sözkonusu kı­sa adıyla özel Şartname arasındaki tek fark, birinin Yasama, organı, diğerlerinin ise kamusal bir kuruluş olan Türkiye Taşkömürü Kurumu tarafından yapılmış olmasıdır. Her üç düzenleyici genel—kural işlemin hükümleri birbirine paraleldir ve Yönetmeliğin 33 üncü ya da Şartnamenin yukarıda anılan 17 nci maddesinin son cümlesi Devlet İhale Kanunu’nun 29 uncu maddesinin başka bir deyişle anlatımıdır. Nitekim, anılan 29 un­cu maddenin Hükümet gerekçesinde de “ihaleyi yapıp yapmamak husu­sunda komisyonların serbest olduğu prensibi getirilmişti³ denilmekte­dir.

Bununla beraber, komisyonun ihaleyi dilediğinde, yani ne zaman isterse o zaman yapmakta serbest olmasına karşın, bu somut olayda görüldüğü gibi, önce yapmayı dileyip, hatta yapıp daha sonra da bundan vaz­geçmek hak ve yetkisi, aşağıda açıklanacağı üzere, son derece sınırlıdır. Nitekim, Danıştay Onuncu Dairesi, 16.10.1991 tarih ve E. 1989/764—K. 1991/2870 sayılı bir kararıyla, ihaleye çıkarılan bir dükkanın uygun bede­li teklif eden davacıya verilmesi gerekirken soyut bir takım iddialarla iha­leden vazgeçilemeyeceğini hükme bağlamıştır.

Yüksek Mahkemenin bu kararının ışığı altında olayımıza dönecek olursak görürüz ki, Komisyonun toplandığı tarihe kadar bütün muameleler gerek Yönetmelik ve ilgili özel Şartname, gerekse İdare Hukuku ve bi­raz önce belirtildiği ölçüde Devlet İhale Kanunu ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmiştir. Komisyon, 13.11.1996 günkü birleşimi sonucu teklif­leri değerlendirmekle görevini tamamlamış, dolayısıyla “ihale süreci”nin bu aşaması “tükenip”, geriye yetkili makamca onaylanma, sözleşme yap­maya davet ve noter önünde sözleşme gibi usule ilişkin bir takım muame­leler kalmıştır. Şu halde, Davalı İdare aksini iddia etse bile, olayda artık İhalenin iptali değil de Komisyon, yetkili organ veya makamın sonucu red­di ve buna bağlı olarak da sözleşme yapılmak istenmemesi durumları ile karşı karşıya bulunulduğundan kuşku duymamak gerekir⁴. Hal böyle olunca, bir işi “ihaleye çıkartmak” ile “ihale etmek” konusundaki takdir yetkisinin kapsam ve sınırını, Kanun, Yönetmelik ve ilgili özel Şartname­nin ortak hükmü olan ihaleyi yapıp yapmamak bağlamında ele almakta yarar vardır.

Ortada henüz hiç bir işlem yokken onu yapıp yapmamak konusunda­ki “takdir yetkisi”nin sınırı ile onu yaptıktan sonra geri alma, kaldırma ya da bu olaydaki gibi “vazgeçme”nin sınırı arasında çok büyük bir fark var­dır. Zira, İdarenin başta sahip olduğu “takdir yetkisi”nin alanı çok geniş, ikinci haldekinin ise, uyuşmazlık çıktığında yargı yeri önünde kanıtlan­ması gereken objektif nedenlere dayalı ve öncesine oranla çok daha sınırlı olduğu tartışmasızdır⁵. Öğretide İdarenin herhangi bir işlem ya da eylem yokken onu yapıp yapmamak konusundaki takdir yetkisine “yerindelik” de denilmekte ve kural olarak idarî Yargı yerlerinin bunu denetleyemeye­ceği kabul edilmektedir.

Bu noktaya ilişkin olarak İdarenin vazgeçmeye gerekçe yaptığı sebebin, geriye dönük bir değerlendirme mi yokta ileriye yönelik bir projeksi­yon ya da tahmin ini olduğu da pek anlaşılamamaktadır. Nitekim gerek­çede “limandaki yıllık iş hacminin belli olmaması nedeniyle rasyonel bir değerlendirme yapılamadığından bedelin tesbiti mümkün olamamıştı” denilmektedir. Liman yeni olmadığı ve senelerdir aynı İdare tarafından işletildiğine göre yıllık iş hacminin ortalama olarak belli olmaması müm­kün değildir. Kaldı ki, liman “işletme”si Başbakanlık Deniz Müsteşarlığının ilgili biriminin gözetim ve denetimi altında olduğundan bu konudaki tüm bilgiler “resmî” dir.

Öte yandan, iyileştirmeler sonucu, iş hacminde aşağı yukarı ne kadar bir artış görülebileceği de belli olmak gerekir. Zira bu konudaki bütün bilgiler de İdarenin görevli ve yetkili birimlerindedir. Ayrıca, Şartnameye uygun olarak yapılan tekliflerin her biri yüzde oranı olarak İdareye ne ka­dar bir pay bırakılacağı hesabı üzerine yapılmıştır. Dolayısıyla, rasyoneli bir tarafa bırakalım, tekliflerin her biri elle tutulur derecede somut, yani bellidir. Hal böyle olunca yukarıdaki gerekçe hukuksal anlamda bir “sebep” değil, olsa olsa bir “bahane”dir. Bu durumda da, biraz önce aktarılan Danıştay Onuncu Dairesi kararında anlatıldığı gibi, aslında ihaleden so­yut bir takım iddialarla vazgeçildiği anlaşılmaktadır.

Bu konuda Danıştay Birinci Dairesinin istişari bir kararı da vardır. Hidroelektrik santrali ve tesisleri işiyle ilgili olarak verdiği 19.10.1989 ta­_rih ve E. 1989/111—K. 1989/133 sayılı kararında, Birinci Daire “işin karar­laştırılan ihale bedeliyle yapılamayacağı iddiası ile değiştirilmesinin kamu ihalelerindeki temel ilkelere aykırı düşeceği” yönünde görüş açıklamış­tir. Dolayısıyla, bu olayda da “iş hacminin belli olmaması nedeniyle” bir kere yarıya kadar uygulandıktan sonra özel Şartnamenin değiştirilmek is­tenmesi kamu ihalelerindeki temel ilkelere aykırı görülebilir.

Dava nedeniyle İdarenin verdiği ilk savunmada, Davacının teklifinin hem özel Şartname hükümlerine uygun hem de verilenlerin en yükseği olmadığı da iddia edilmektedir. Ancak savunmanın bir yerinde bunun özel Şartnamenin 12 nci maddesinin 2 nci fikrasındaki Teklif Mektubu Formu­na aykırı alarak hazırlandığı, bir başka yerinde de 23 üncü madde hükmüne uymadığı iddia edilmektedir. İşin bu yönü aydınlık değildir. Üstelik İhale Komisyonu böyle bir aykınlığı “Tutanak”da belirtmemiştir. şu halde formel bir aykırılık sözkonusu olamaz. Komisyon ise, Raporunda, ise, Da­vacı için değil de genel olarak “bazı firmaların alternatif teklifler sunmala­rı nedeniyle özel Şartname hükmüne aykırı davranmış” bulunduklarını yazmış, ancak, “bu tekliflerin dikkate alınmasının mümkün görülemediği” de belirtilmiştir. Böyle olunca, bundan, Davacının bu nedenle en yüksek teklifi veren olmadığı sonucunu mu çıkartmak gerek, yoksa bu olguyu ihalenin bütünü için iddia edilen “değerlendirememe”nin gerekçesi olarak mı kabul etmek lâzım bu anlaşılamamaktadır. Zira, yine savunmada bir baş­ka firmanın daha yüksek teklifte bulunduğu yazılı olmakla beraber onun da Komisyonunun dikkate alamadığı tekliflerden olup olmadığı belli değil­dir. Bu yüzden de İdarenin iddiasını kuşkuyla karşılayıp ona fazlaca bir önem vermemek gerekir. Zaten, işte bu nedenle, başta anılan Bilirkişi Tes­bit Raporu da doğru olarak kabul edilmiş ve sorunun verileri arasına varsayım olarak katılmıştır.

Yine savunmada, Komisyonun Davacıya ihalenin kendi üzerinde kaldığım bildiremeyeceği, çünkü özel Şartnamenin 17 nci maddesinin bunu öngörmediği de yazılıdır. Ne var ki, Yönetmeliğin 20. maddesinin (e ve ec) şıkkı da bu tür bir bildirim öngördüğünden, asıl böyle yapılmamışsa hukuka aykırı davranılmış olur.

Aynı şekilde, Komisyonun ihalenin bütününe ilişkin herhangi bir değerlendirme yapamamış olması iddiası da kuşku ile karşılanmalıdır.

İdare, kendi hazırlayıp yürürlüğe soktuğu ve uyguladığı bir genel şartnameyi, daha sonra herhangi bir nedenle değiştirebilir. Buna yasal bir en­gel yoktur. Ancak, hem bir kere uygulamış bulunduğu hem de genel sonu­cu etkileme gücü olmayan, vazgeçme kararındaki deyişle bir “noksanlığin” ileride ihtilaflara sebebiyet verebileceği gerekçesiyle bu özel Şartnameyi de­ğiştirmeye kalkışması, yeni yapacağı düzenlemenin etkilerini geriden başlatması anlamına gelir ki, bu da sebep bir yana, salt “konu unsuru”nda da bir hukuka aykırılık ve sakatlık oluşturur.

Kısaca, özel Şartnamenin yeniden düzenlenmesi ve ihalenin değişik şartlarla tekrarlanması kararı, hem “sebep” unsurundaki sakatlık nedeniyle “konu” bakımından, hem de eski durumun belirlenecek yeni koşulla­ra uydurulmaya çalışılması, yani düzeltilecek özel Şartname hükümleri­nin bir bakıma geriye yürütülmek istenmesi yüzünden salt “konu unsuru” yönünden hukuka aykırıdır.

“Maksat” Unsuru Yönünden Hukuka Aykırılık

İdare Hukukunun değişmez kuralı işlem ve kararların yazılı olmasıdır. Yazılılık, İdarî Yargılama Usûlü Kanunu’nun 2 nci maddesinde “şekil” olarak anılan ve aslında “used”ü de içeren “biçim unsuru”dur. Kurul halinde müzakere sonucu bir karara varıldığı zaman da sonuç bir tutanakla kayda geçirilir ve böylece varlığı kanıtlanabildiği gibi, uyuşmazlık halinde hukuka uygun olup olmadığı da belirlenebilir.

Kararların önce bir tutanakla kaydedilmesi kuralı yasal düzenlemele­re de yansımış durumdadır. Örneğin Devlet İhale Kanunu’nun “Kararlarda belirtilmesi gereken hususlar” kenarbaşlıklı 30 uncu maddesi, “ihale komisyonlarınca alınan kararlar(ın), komisyon başkan ve üyelerinin adla­rı, soyadları ve esas görevleri(nin) belirtilerek imzalan(acağını ve) (k)arar­larda isteklilerin isimleri, adresleri, teklif ettikleri bedeller, ihalenin hangi tarihte ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılma­mış ise nedenleri(nin) belirtil(eceğini)” hüküm altına almıştır.

Böyle bir hükmün özel Şartnamede yer almamış olması hiç bir anlam taşımaz, çünkü, daha önce de bir çok defa tekrarlanıp vurgulandığı gibi, bu usûl İdare Hukukunun genel esaslarına ilişkin bir ilkedir ve Devlet ihale Kanunu bu adı taşıyan kamusal muamelenin bir tür “Anayasa”sı olduğundan onun öngördüğü kurallar herkes için ve her yerde geçerli olup anı­lan yasaya tabi bulunmayan kurum ve kuruluşlar da anahatları böyle olan bir sistemin dışına çıkamazlar. Nitekim İhale “Yönetmeliği de bu sistemin dışına çıkmamış “Kapalı Teklif Usûlü” kenarbaşlığını taşıyan 20. maddesinin “İhale sonucunun karara bağlanması” konulu (e ve ec) şıkkında “zarfları açılarak okunan teklifler incelenerek… karar verilir ve bu hu­sus gerekçeli bir karar veya karar özeti halinde yazılarak komisyon başka­nı ve üyeleri tarafından imzalanır ve durum hazır bulunanlara bildirilir” demiştir.

Olayda böyle yapılıp yapılmadığı da açıkça anlaşılamamaktadır. Ger­çi bir “Tutanak” vardır ve o gün yazılmıştır ama bu sadece teklif zarflarının açılmasına karar verildiğine ilişkindir. Komisyon Raporunun ise ne zaman yazıldığı belli değildir. Bu yüzden de sonucun bir karar özeti şek­linde orada bulunanlara bildirildiği, dolayısıyla Davacı iddiasının doğru olduğu düşünülebilir.

Yasal düzenlemenin kuralları böyle olunca bundan çıkarılacak ilk ve en önemli sonuç İhale Komisyonunun 13.11.1996 tarihli toplantısında Şartnamenin 15 inci maddesi uyarınca zarfların açılmasından sonra 16 ncı maddesine göre en yüksek teklifi verenin belirlenip açıklandığı ve yine aynı madde gereği “ihale üzerinde kalmış durumda olan işletmeci”nin ilan edildiğidir. Bu sonucun doğal uzantısı, Şartnamenin 17 nci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca yetkili organ veya makamın Komisyon kararım kabul etmesidir. Böyle olduğunda ortaya herhangi bir sorun çıkmaz.

Bununla beraber, ayrıl fıkra yetkili organ veya makamın Komisyon kararım reddedebileceğini de öngörmektedir. Dolayısıyla olası bir red kararının “sebep” unsurunun da belirlenmesi gerekir. Şartname, 19 uncu maddesinde, ihale kesinleştikten sonra idarî ve malı nedenlerden dolayı sözleşme yapmaktan vazgeçilebileceğini öngörmektedir. O halde 17 nci maddenin 2 nci fıkrasının öngörebileceği sebep, olsa olsa, en yüksek tekli­fi kimin verdiğinin anlaşılamamasıdır.

Uzman kişilerden oluşan bir İhale Komisyonunun, tek bir bilirkişi tarafından bile kolaylıkla belirlenen böyle bir değerlendirmeyi, tabir caizse “becerememesi” olası değildir. Üstelik bu hemen orada ve o sırada ortaya çıkacak bir durumdur. Nitekim biraz önce anılan 16 ncı maddenin 2 ncı fıkrasında eşitlik halinde yazılı olarak kapalı zarf usulüyle son bir tekli­fin daha alınacağı öngörülmüştür. Bir an için en yüksek teklifi verenin belirlenemediği varsayılsa bile bunun ortaya çıkarılması için tam 26 günlük bir araştırma, inceleme ve hesap yapılacağını aklın alması mümkün değildir. Kaldı ki, Davalı İdarenin deyişiyle noksanlık yıllık iş hacminin bel­li olmamasındadır.

Özel Şartnameler, geceleyin istihareye yatıp ertesi gün görülen rüyaya göre değil, o işin uzmanı kişilerce ve çok uzun bir hazırlık yapıldıktan sonra kabul ve ilan edilirler. Bu bakımdan Davalı İdarenin nitelemesiyle “noksanlık” nasıl olmuş da onların gözünden kaçmıştır diye sorulabilir. İşi iyice içinden çıkılmaz bir hale getiren de, deneyimli uzmanların gözünden kaçan böyle bir noksanlığın İhale Komisyonunun toplantısında elle konulmuş gibi bulunmasıdır.

Bu noktada hemen dikkat çekilmesi gereken bir husus “İhale Açılış Tesbit Tutanağı” ile Komisyon Raporu”na ilişkin bir soru işaretidir. Tutanağın 13.11.1996 tarihinde düzenlendiğinde kuşku yoktur. Ancak, Rapo­run sanki o gün değil de ondan çok sonra hazırlandığı gibi bir izlenim var­dır. Çünkü, Raporda teklif zarflarının açıldığı tarih belirtilmiştir ama, başarılamadığı iddia edilen değerlendirmenin ne zaman ya da ne kadar sürede yapılamadığı belli değildir.

İhale Komisyonu raporu da aynı gün yazılmışsa hem deneyimli uzmanların bile gözünden kaçan bir hususun anında keşfedilebilmiş olmasındaki “hız”, hem de bu hususun ilgililere bildirilmesi için tam 26 gün beklenmesindeki “yavaşlık” çok gariptir.

Yok eğer Rapor çok daha sonra düzenlenmişse, bunun anlamı da, o sırada en yüksek teklifin kim tarafından verildiğinin anlaşılmış ve Davacının iddia ettiği gibi bunun “tefhim” edilmiş, yani Yönetmelik hükmü gere­ğince oradakilerle birlikte ilgilisine bildirilmiş olduğudur. Eğer gerçekten böyle olmuşsa, aradan geçen zaman zarfında, bilinmeyen bir nedenle, yine bilinmeyen bir şeyler olmuş ve yapılan ihale iptal edilmiş demektir.

Bu durumda tekrar başa dönüyor ve “sebep unsuru”ndaki sakatlığı ve yine o noktaya dönerek salt “konu unsuru”ndaki hukuka aykırılığı da hatırlıyoruz. Sebep unsurundaki, neredeyse “yokluk”, salt konu unsurundaki sakatlık ve bu son değerlendirmeleri tek bir başlık altında toplamamız gerekince de, bunu “maksat”‘ da içine alacak bir biçimde “esas” yönünden hukuka aykırılık olarak nitelememek olası değildir.

Olayın akışı gözönünde canlandırılmaya çalışırsa “yetki ve usûlün saptırılması” dolayısıyla maksat unsurundaki sakatlık daha belirgin bir hale gelebilir.

Olay galiba şöyle gelişmiştir:

İdare kendi hazırladığı çok ayrıntılı ve usulüne uygun bir özel Şartnameye dayanarak bir ihale açmıştır. İhale komisyonu 13.11.1996 tarihinde teklifleri değerlendirerek en yükseğini bulmuş ve bunu açıklamıştır. Komisyonunun kararı yetkili makama gitmiş ancak bu organ, bilinmeyen bir sebeple ihaleyi iptal ederek, Şartnameyi yeniden düzenlemek istemiştir. Bilinmeyen bu sebep ihaleyi kazanmış ya da kazanamamış olanlara iliş­kin “kişisel” bir neden olabileceği gibi, yapılana girememiş ama yenisinde

teklif verebilecek bir “üçüncü kişi”yi kollama amacına dayalı da olabilir. Davacının iddiaları bir yana, bu son olasılık oldukça güçlüdür, zira yeni­den düzenlenecek olan Şartname bir tür ölçü üzerine yapılmış ısmarlama sayılabilir. Bütün bu belirtiler, sadece ihalenin iptali gerekçesinden değil davada verilen savunmadan da anlaşılabilmektedir.

İdarenin savunması, ihalenin iptali gerekçelerini açıklamakla kalmamış, davayı en kolay yoldan reddettirebilme taktiği olarak “menfaat” şar­tının gerçekleşmediğini ileri sürerek, zaten ihalede Davacının en yüksek teklifi vermemiş bulunduğu gibi, maddi ve matematiksel bakımdan çok kolaylıkla çürütülebilecek bir iddiada da bulunmuştur. Dikkat edilirse böyle bir iddia dava açılıncaya kadar ortaya konulmamış, yukarıda da vur­gulandığı gibi, buna Komisyon Raporunda, “bazı firmalar” olarak genel anlamda değinilmiştir.

Olaylardaki böyle bir gelişme, Davacı iddiaları ile Davalı İdarenin savunması, Bilirkişi Tesbit Raporu, Şartname ve İdare Hukukunun Devlet ihale Kanunu hükümlerinde pozitif esasını bulan ilkelerinin ışığı altında değerlendirilince dava konusu idarî iptal kararının “sebep-konu”, “konu” ve yetki ve usûlün saptırılması nedeniyle de “maksat” unsurları yönünden hukuka aykırı ve sakat olduğu sonucuna varmak gerekir.

“Menfaat” Şartı Sorunu

İptal davalarında “menfaat” şartı o denli önemli bir konudur ki, kanımca, bunu “usûl” değil “esas”a ilişkin bir sorun olarak değerlendirmek gerekir. Çünkü, “menfaat” şartım, çoğulcu-demokratik “Hukuk Devleti”nin temeli olan iptal davasının hukukla bağlı İdarenin gerçekleşmesini sağlama işlevi ile doğrudan orantılı kabul etmek gerekir. Bu nedenle böy­le bir “örnekolay”ın bilimsel olarak irdelenmesinde mutlaka değinilmesi gereken hususlardan biri de budur. Dolayısıyla, eğer İdarenin savunma­sında ileri sürülmemiş olsaydı hatıra bile getirilmeyecek olan “menfaat” şartı sorununa da kısaca değinmekte yarar vardır.

Bu olaydakine benzer bir iddia Danıştay Beşinci Dairesinin “Rektör” kararı olarak ünlenmiş bir olayı ele aldığı sırada ortaya atılmıştı. Zira, bir öğretim üyesi, üniversitede yapılan 6 aday belirleme seçimine yasal şartlardan birini taşımayan bir profesörün de katılmış olduğunu iddia ile bir iptal davası açmıştı. Bu davada, muhtemelen müdahil tarafın avukatı, davacının üniversitede belirlenen 6 adaydan biri olması nedeniyle “menfaat” şartlının gerçekleşmediğini ileri sürdü. Ancak Yüksek Mahkeme bu itirazı seçimin usûlüne uygun olarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesinde ona katılan tüm adayların “menfaat”i olduğu gerekçesiyle reddetti.

Somut olayda başlangıçtan 10 Aralık 1996 gününe kadar süren bir “zincir işlem” sözkonusudur. Bu “muameleler bütünü” içinde herhangi bir işlemin hukuka aykın olduğu iddiasıyla yargı yoluna başvurabilecek her “ilgili”nin aynı zamanda bir “menfaat”i de olduğunda kuşku yoktur.Çünkü, İdarî Yargı alanında teknik bir terim olan “menfaat” sözlük anlamındaki “çıkar” değil, Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulunun tanımlama­sıyla “ciddi ve makul bir ilişki”dir.

Uyuşmazlıkta Davacı en yüksek teklifi kendisinin vermiş bulunduğu­nu ve ihalenin iptali kararının hukuka aykırı olduğunu iddia etmektedir. İdarenin ihaleden vazgeçme kararı yargı yeri tarafından iptal edilsin edil­mesin, en yüksek teklifin kimin tarafından verilmiş bulunduğunun kanıt­lanabilmesinin tek yolu bu davadır. “Menfaat” yönünden red kararı işin esasının incelenmemesi demek olur ki böyle bir olayda bu tür bir davranış ne iptal davasının işlevi ne de “Hukuk Devleti”nin gerekleri ile bağdaşmaz.

Sonuç olarak ve özetle

• Yukarıda gerekçeleriyle ayrıntılı bir biçimde açıklandığı gibi Dava-cinin bu davada “menfaat”i vardır;

• Yapılmış olan bu ihaleyi iptal, yani ondan “vazgeçme” ve sürecin sonradan belirlenecek yeni Şartnameye göre tekrarı “sebep—konu”, “konu” ve yetki ile usûlün saptırılması nedenleriyle “maksat” unsuru yönünden hukuka açıkça aykırı, yani sakattır ve
• Yargı yerinin, bu davada da, İdarenin iptal kararında sözü edilen olası bir yeni ihaleye karşı yapılacak yargısal başvuruda da yürütmeyi durdurması doğru ve yerinde bir davranış olur. Yürütmeyi durdurmanın asıl işlevi, zarar ya da aykırılıktan çok, ilerde verilmesi muhtemel bir iptal kararının geriye yürür bir biçimde uygulanabilmesi olanağını güvence al­tına almaktır. Zira, açılacak yeni bir ihale sonunda onu Davacıdan başka birinin kazanması sözkonusu olur da İdare Mahkemesi şimdiki ya da ikin­ci davada iptal kararı verirse bu hükmün etkilerini geriden başlatabilmek, dolayısıyla uygulama mümkün olamaz.

Kaynak

• (*) I.U. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi.

• (1)   Zonguldak İdare Mahkemesinde görülen davada, en yüksek teklifin Davacı tarafından verilmediği de iddia edilmekle beraber, bu teknik konuda, karşılaştırmalı bir “Bilirkişi Tesbit Raporu” esas alınmıştır. Varsayım bu belgeye dayanmaktadır.

• (2)    Dilediğine ya da dilediğinde sorununa aşağıda değinilmektedir.

• (3) Bu noktada 33 üncü madde ile 17 nci arasında bir anlatım farkılılığı var gibi görünmektedir. Zira Yönetmelikte “dilediğine” Şartnamede ise “dilediğin (d) e” denilmektedir. Kanım­ca ikincisi daha doğrudur, çünkü İdareyi istemediği bir hal, konu ve zamanda “ihale aç­maya” mecbur bırakmak mümkün olmamak gerekir. Buna karşılık, başlayan süreç sonun­da “ihaleyi dilediğine” değil yasal ve nesnel şartları taşıyana yapmak İdare için uyulması zorunlu bir ilkedir.

• (4) Bu tür kavram karmaşası aslında “ihale” teriminin hem bir süreç ve muameleyi hem de “zincir işlem içinde bir halka”yı anlatmak için kullanılmasıdır. Başka dillerde bir işi “iha­leye çıkarmak” ile sonuçta “ihale etmek” ayrı ayrı terimlerle anlatılır.

• (5) ÖZAY İL HAN, Gürnsığında Yönetim, İstanbul, 1996, s. 360.

“Kamu İhaleleri: Bir Örnek Olayın Düşündürdükleri”, Prof. Dr. Nihal ULUOCAK’ a Armağan, İstanbul 1999, s. 251-260.

Prof. Dr. İl Han ÖZAY