İDARi KOLLUK ALANI VE «OLUMSUZ» DENiLEN İŞLEMLERDE YÜRÜTMENiN DURDURULMASI

İDARi KOLLUK ALANI VE «OLUMSUZ» DENiLEN İŞLEMLERDE YÜRÜTMENiN DURDURULMASI

İl Han ÖZAY (*)

’’işkencelerin en kötüsü kanunla yapılanıdır’’

                                                                                       BACON (1214-1294)

Türk İdare Hukuku öğretisi idari Yargıda «yürütmenin durdurulması» kurumunun bütününü değilse bile en sorunlu yönlerini kesin ve doğru çözümlere bağlamış olduğu gibi 1982 yılında yapılan yasal düzenlemeler sonucu idarî Yargılama Hukuku da kendi özel yasasına kavuştuğundan, eleştirilecek bir çok yönü bulunmasına karşın anılan Usûl Kanunu bu kurumun pozitif esasını da oluşturmaktadır.

Yasal düzenlemeler ile çözümlenmesi mümkün olmayan, buna karşılık öğretinin görüşleri doğrultusunda yargısal kararlarla pekala rasyonel bir temele oturtulabilecek iki sorunlu nokta ise «kolluk» ala­nı ile «olumsuz» denilen işlemler konusunda yürütmenin durdurulmasına ilişkin duraksamalardır. Türk hukuk düzeni ve idari Yargı­sını tanıtıcı nitelikte bu kısa notumda sözkonusu sorunların ikisine de sırayla değinmek istiyorum.

İdare Hukuku öğretisinin Türkiye’de en büyük ismi olan Onar bukurumu da bütün boyutları ile incelediği «Umumi Esaslar»ında (¹) işlemler arasında herhangi bir ayırım yapmamakla beraber daha son­ra bu alanda eser vermiş bazıları (²) «olumlu» ve «olumsuz» işlemşeklinde bir farka değinmişler ve olumsuz kararlar karşısında yürütmenindurdurulmasının sözkonusu olamıyacağına işaret etmişlerdir. İtalyanca ya da Fransızcada kullanılan «içeriği olumsuz» terimi de pek mutlu olmamakla beraber Türkçedeki «olumsuz işlem» gerçekten de talihsiz bir nitelemedir. Gerçek o ki bireyi herhangi bir durumdan yoksun bırakan her işlem olumsuz şeklinde nitelenebileceği gibi «ilgilinin eskiden var olan fiilî veya hukukî durumunda değişiklik yapıyorsa ve «icraî» bir nitelik taşıyorsa» (³) diyerek bu tür olumsuz işlem­ler için yürütmenin durdurulması kararının verilebileceğini anlatma­ya çalışmak da pek açık değildir.

Yürütmenin durdurulması kararının verilemiyeceği işlem türüne, aslında sadece «konu» unsuruna ilişkin olarak işlemin ya tamamen takdiri ya da «öznel» yani dar anlamda sübjektif olanlardan başka bir örnek bulmak zannımca ne kolay ne de mümkündür. işlemin doğuracağı hukukî sonuç olan «konu unsuru» yönünden idarenin çeşitli seçenekler arasından birini tercih hususunda takdir yetkisi bulunur ise, · kuşku yokki bu seçime ilişkin işlem aleyhine iptal davası açılmış  bile olsa yürütmenin durdurulması kararı verilememek gerekir. Örneğin nazım plânda ,spor ve eğlence yerleri için ayrılmış bulunan bir alanda yüzme havuzu inşa etmek amacıyla istenen bir ruhsata ilişkin istemin reddi öte yandan sinema için izin verilmesi konusunda açı­lan iptal davasında yürütmenin durdurulması o takdiri aşırı derecede sınırlayıcı ya da yasadaki deyimiyle «takdir yetkisini kaldırıcı biçimde yargı kararı» anlamına gelir ki bu mümkün olmasa gerektir. Bu­na karşılık inşaat alanı olarak ayrılmış bir yerde, gerekli yasal koşul­ları taşıyan bir yapı ruhsatı isteminin reddi olayında yürütmenin dur­durulması kararının verilememesi için hiç bir neden olamaz (⁴).

Bunun bir başka ve ilginç örneği pasaport istemini reddeden kararlara karşı açılan davalarda idarî Yargının yürütmeyi durdurabilmesi ve böylece idarenin de istenen belgeyi vermekle yükümlü olma­sıdır. Zira o izni elde etmek için yasal bütün koşullara sahip olan bi­reyin istemi «sebep unsuru»na ilişkin olarak sakıncalı görülmesi gibi bir nedenle reddedilmişse bu sakatlığı belirleyen idarî Yargı yeri, pek tabii olarak uzun süren bir iptal davasının sonuçlanmasını (⁵), yani

çoğu kez atı alanın Üsküdar’ı, geçmesini beklemeden yürütmeyi durduracak, dolayısiyle «olumsuz işlem» konusunda da bu kurumun işlemesini sağlayabilecektir.

Doğrudan Emniyet makamlarının pasaport istemini reddetmesi değilse bile yurt dışına çıkışın idari işlemle engellenmesi karşısında yürütmenin durdurulması ele geçirebildiğim yargısal kararlardan birinde yer alan şu gerekçelerle çok açık bir biçimde özetlenmekte ve yansıtılmaktadır :

«İdare Mahkemesince … günlü ara kararı gereği yerine geti

rildikten sonra yürütmenin durdurulması hakkındaki istemin incelenmesine karar verildiği ve anılan ara kararı cevabının gelmiş ol­duğu görülmekle dava dosyası incelenerek işin gereği düşünüldü»

Dava; aylıklı ve dövizli ödenek farklı olarak yurt dışına

gönderilmek üzere açılan sınavı kazanan ve … tarihinde İngiltere’ye gön­derileceği bildirilen davacının yurt dışına gönderilme onayının ip­taline ilişkin … tarih ve … sayılı işlemin iptali istemi ile açılmıştır.

Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığı Hizmetiçi Eğitim Dairesi Başkanlığı’nın 24.6.1986 gün ve 2503 sayılı ve 1986/55 nolu genelgesinin (A) bölümünde, yurt dışına gönderilecek adaylarda aranacak özel şartlar (B) bölümünde, başvuruda bulunacak adaylarda arana­cak özel şartlar, (D) bölümünde, müracaat seçim ve şekli ve genel hükümler belirtilmiştir.

Genelgenin Genel Şartlar Bölümü 8.inci maddesinde «ilgili makamlarca yapılacak güvenlik araştırması sonucunda eğitim-öğretim için yurt dışına gönderilmesine mani hali bulunmamak» hükmü yer almaktadır.

Anılan genelgenin (D) genel hükümler bölümünün 9.uncu maddesinde ise «Bu genelgede belirtilen genel ve özel şartları taşımadık­ları, sonradan anlaşılan adaylarla ilgili işlemler iptal edilecektir» de­nilmektedir.

Dava dosyasının incelenmesinden, 657 Sayılı Yasanın 78, 79 ve 218.inci maddeleri uyarınca aylıklı, dövizli ve ödenek farklı olarak yurt dışına gönderilmek üzere açılan sınavı kazanan davacının matematik branşında bir yıl süre ile öğrenim yapmak üzere İngiltere’ye gönderilmesinin … gün ve … sayılı onayla uygun görüldüğü, davacının istenilen evrakı ve yüklenim senedini düzenleyip Bakanlığa ver­mesinden ve … tarihinde Londra’ya gönderileceğinin ve 11.2.1987 tarihinde Ankara’da bulunmasının bildirilmesinden sonra; davacı hakkında yapılan güvenlik araştırması sonuçlarının• «yurt dışına gönderilmesine mani hal» olarak değerlendirilerek dava konusu işlemin tesis edildiği, ara kararı ile getirtilen belgelerin incelenmesinden, davacının 1978 yılında Edirne Eğitim Enstitüsü’nde öğrenci olduğu yıllara ilişkin olarak verilen bilgilerin yer aldığı, davacı hakkında yapılmış bir takibat ve yasal kovuşturma bulunmadığı anlaşılmak­tadır.

Bu durumda, Eğitim Enstitüsünü bitirdikten sonra davalı idare­ce öğretmen olarak atanmış ve halen bu görevi yürütmekte olan davacının, öğrencilik yıllarına ilişkin olarak verilen bilginin, hakkında yasal bir takibat da yapılmamış olması karşısında; «yurt dışına gön­derilmesine mani hal» olarak değerlendirilmesinde ve yurt dışına gönderilmek üzere açılan sınavı kazanan davacının, bu nedenle, yurt dışına gönderilmesine ilişkin işlemlerin iptal edilmesinde hukuki isa­bet bulunmamaktadır.

Açıklanan neednlerle hukuka aykırı ve uygulanması halinde da­vacının giderilmesi güç zararlarma neden olacağı açık olan dava ko­nusu işlemin 2577 Sayılı idari Yargılama Usulü Yasası’nın 27’nci maddesi uyarınca teminat alınmaksızın 90 gün için yürütülmesinin durdurulmasına, elden tebligat hükümlerinin uygulanmasına, 18.3.1987 tarihinde oybirliği ile karar verildi» (⁶).

Öte yandan, benzeri bir durumda, bu sefer İçişleri Bakanlığı «Devlet malını kasden tahrip, güvenlik kuvvetlerine fiili mukavemet ve hakaret suçlarından hakkında dava açılması ve sonunda suçun zaman aşımına uğraması ve düşmesi; kardeşinin de yasa dışı örgüt üye­si olması ve yurtdışında bulunması» gerekçeleriyle pasaport istemini reddetmiştir. Yürütmenin durdurulması kararının verilip verilmediğini bilmediğim bu davada, yargı yeri yine oybirliği ile vermiş bulun­duğu iptal kararını şu gerekçeye dayandırmaktadır :

«Davacı hakkında (1961 doğumlu olan davacının henüz 17 yaşın­da lise öğrencisi iken) Doğanşehir Lisesinde karşıt grupların çatıştıkları ve okul camları ile sıra ve masaların kırıldığı» yolunda olay zaptı düzenlenmesi üzerine, dava açıldığı, bu hususta suçluluğun bir ilâmla kesinleşmediği ve davanın düşürüldüğü ve anılan halin 5682 sayılı Pasaport Kanunu’nun 2. maddesine göre pasaport verilmesine engel olmadığı anlaşılmıştır. Zira 22. madde, 9 bent halinde sayılan suçlardan sanık bulunanlara, haklarında bu suçları nedeni ile ve­rilecek takipsizlik, beraat veya düşme kararları kesinleşinceye; mah­kum olanlara da infazı gereken mahkumiyetleri tamamlanıncaya ka­dar pasaport veya seyahat vesikası verilmeyeceğini düzenleyerek bir ceza verilmesi halinde bunun infazını sağlamayı amaçlamıştır.

Diğer taraftan, davacının «kardeşinin yasa dışı adlı örgüt üyesi olmak suçundan aranması ve halen İsviçre’de olmasının» pasa­port verilmemesi işleminin dayanağı olarak gösterilmektedir. Ancak, belirtilen, nedenin, davacının kişisel durum ve eyleminden kaynak­lanmadığı ayrıca genel güvenlik açısından somut, sakıncaların davalı idare tarafından ileri sürülmediği anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacının pasaport verilmesi isteminin reddine iliş­kin dava konusu işlemin tesisinde öne sürülen nedenler yukarıda hükmüne yer verilen 5682 sayılı Yasanın 22’nci maddesine uygun bu­lunmadığından, dava konusu işlemde isabet bulunmamaktadır. » (⁷)

Nitekim «olumsuz işlem» konusunda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceğini iddia edenler de, biraz önce andığım gibi «karar ilgilinin eskiden var olan fiili veya hukuki durumunda değişiklik yapıyorsa» demek suretiyle (⁸) bunu kastediyor olsa gerek. Hukuki yanına bir de «fiili durum» eklenince «olumsuz denilen işlem kategorisi bu konuda yasaktan yana olanları hiç de sevindiremeyecek bir daralma ve azalmaya uğrayacaktır.

Ticaretle uğraşan bir kimsenin belirli bir malı almak için izin istemesi ve alması konusunda da örnek olarak gösterebiliriz. Eğer bu izin istemi salt sebebe bağlı bir nedenle reddedilirse, örneğin aynıma­lın piyasada zaten bol miktarda bulunuyor olması ya da fiyat yönün­den başkaları ile olumlu veya olumsuz bir rekabet ortamı ortaya çı­kacağı için bu iznin reddedilmesi gibi durumlarda sebep yönünden sakatlığı belirleyen idari Yargı yerinin yürütmenin durdurulması ka­rarı vermemesi, verememesi için hiç bir hukuksal engel yoktur.

İkincikategori yani «öznel» ya da «dar anlamda sübjektif» işlemlerkonusunda ise yine aynı mantık ve gerekçeden hareket edilebilir. Hatta yasal düzenlemedeki «idari işlem niteliğinde yargı kararı deyimi zannımca bu türü anlatmak için kullanılmıştır. Bir işlemin «öznel» olması, onun «nesnel olan içeriğinin saptanmasmdan sonra ortaya çıkacak olan «konu»nun yani doğuracağı sonucun kapsamının belirlenmesinde öznel ya da sübjektif durumların etkili olması ve so­nucun bunlara bağlı olarak işlemden işleme değişebilmesidir (⁹). Ni­tekim «koşul» ile «nesnel» işlem arasındaki en önemli fark birinci­sinde ortaya çıkan durumun tek tip ve önceden belli olması, ikinci­sinde ise sübjektif verilerin değerlendirilmesine göre, ortaya çıkan sonucun değişik olmasıdır (¹⁰).

Özetleyecek olursam eğer bir işlemin konu unsurunda onu idare açısından öznelleştirecek «takdirilik» veya birey açısından öznelleşti

recek «sübjektiflik» yok ise, işlemin «olumsuz»luğu yürütmenin durdurulması kararı için herhangi bir engel gibi düşünülmemelidir.

«Takdir yetkisi»nin sebep unsuruna ilişkin olması durumunda ise hiç bir öznellik ya da sübjektiviteden sözedilmeyeceği için durum tamamen nesnel yani objektif bir sorun olarak değerlendirilmelidir. Bu da bizi «kolluk» alanında yapılan işlemler karşısında yürütmenin durdurulması kararı ile karşı karşıya getirmektedir.

İdarî kolluk ve özellikle «genel» olanı güvenlik, sağlık ve dirlik esenlik gibi kamu yararına ilişkin unsurları derhal hatıra getirdiğinden bu alanda sebep-konu ayrılmazlığı ve gözetilmesi gereken denge işlemi «meşru» ve hukuka uygun kılan en önemli etkendir. Aksi halde yetkinin kullanılmasında bir sakatlık ortaya çıkmakta ve işlem ile ona dayalı olarak yürütülen «icra» tamamen hukuk dışı ve «kaba güç» haline dönüşebilmektedir.

İdari kolluğun en belirleyici özelliği önleyici nitelikte olmasıdır (¹¹). Bunu başka terimlerle ifade etmek gerekirse «ulaşılmak iste­nen sonuç ile doğrudan orantılı ölçü (¹²) de diyebiliriz. Hal böyle olun­ca demek ki kolluk alanındaki işlemlerin unsurları arasında «sebep» en önemlisini teşkil etmekte ve kararın tümünü etkileyen yani onu hukuksal ya da hukuk dışı kabul etmenin ölçütünü oluşturmaktadır.

Bu durumda da idarî işlem kolluk nedenleri ile de olsa bir «tehlikelilik» ihtimaliyle olumsuz ise, bu sebebin gerçek olmadığının kanıt­lanması sözkonusu olduğunda İdari Yargı yerleri yürütmenin durdu­rulması kararını verebilirler ve vermektedirler de. Fransa’da Conseil d’Etat yüzyıl başından beri «tehlikelilik» arzeden binalara ilişkin iş­lemlerde yürütmenin durdurulmasına karar vermiştir (¹³). Bir inşaat izninin reddedilmesi olayında da, sebebin aslında tehlikelilik ya da kamu sağlığı nedenleri değil şehircilik düşüncelerine bağlı olduğunu gözlemleyen aynı Yüksek Mahkeme yürütmeyi durdurma kararı vermiştir (¹⁴) «Maili inhidam» binalar konusunda Türk ilk derece İdare Mahkemelerinin de çok sayıda ve örnek kararları mevcuttur (¹⁵). Bu örnekler başkalarıyla artırılabilir ve kolluk alanında da özellikle genel sağlık unsuruna bağlı olarak sebep yönünden hukuka aykırı işlemlerin varlığı hallerinde yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği söylenebilir (¹⁶).

Yargısal kararlara yansımadığı için yollama yapamadığım başka örnek olaylar da vardır. Bir gıda maddesinin veya konservenin sağlı­ğa zararlı olması nedeniyle satışına izin verilmemesi ya da piyasaya sürülmek istenen bir ilacın aynı gerekçelerle satışının engellenmesi hallerinde, eğer sebep unsurundaki sakatlık idarî Yargı yeri önünde kanıtlanabiliyorsa izin isteminin reddi kararı hakkında açılmış bulu­nan iptal davasının sonuçlanması beklenmeden yürütmenin durdurulmasına karar vermek mümkün ve yerindedir.

«Olumsuz» denilen işlemler ya da güvenlik, genel sağlık, dirlik esenlik gibi konularda yürütmenin durdurulmasına ilişkin bu görüşlerimin çok az sayıda yargısal karar ile desteklenmesinin tek nedeni ise Türk idarî Yargı düzenine göre «ara kararı» olarak nitelenen bun­lara karşı herhangi bir itirazın, Danıştay tarafından kabul edilmeme­sidir. Bu çok yanlış olduğu gibi yargı yerlerinin yürütmenin durdu­rulması konusundaki kararları iptal veya red içinde erimekte, hemen hemen hiç yayınlanmamakta ve yargı yerleri arasında bile bu tür ka­rarlar, ancak önlerine gelmiş olaylar nedeniyle sırf o mahkeme tarafından bilinebilmektedir.

Yürütmenin durdurulmasıan ilişkin örnekler Türkiye’de beş yıl önce kurulmuş bulunan ilk derece idare Mahkemeleri tarafından verildikçe, bana ulaştırılanları yayınlarımda kullanabiliyorum. Bu bakımdan bundan sonra yine aynı konuya dönerek daha zengin «içtihat» ile bu çok önemli kurumu derinlemesine irdeleyebileceğimi umut ettiğimi de vurgulamak isterim.

**********************************************

• (*) Doç. Dr. İl Han ÖZAY, I.Ü. Hukuk Fakültesi İdare Hukuku öğretim üyesidir.

• (1) ONAR Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumî Esasları, İstanbul 1966³.
• (2) GÖZÜBÜYÜK A.Ş., Yönetsel Yargı, Ankara 1983⁶, s. 362.

• (3)GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı cit., s. 362.
• (4)Gözübüyük aksi görüşte imiş gibi görünüyorsa da gerekçesini açıklama­mış olduğundan «yapı ruhsatı istemini reddeden bir karara karşı, yürütmenin dur­durulması kararı verilemez» şeklindeki ifadesini sadece «yargının yönetim yerine geçmesi» tezi ile izah pek doğru değildir. (a.g.e., s. 362)
• (5)Türk Hukuk düzenine ilk derece İdare Mahkemelerinin girmesinden son­ra da iptal davaları istenilenden çok daha uzun sürmekte ve bu nedenle de yürütmenin durdurulması böyle bir konuda tek çare olarak önemini korumaktadır. Nitekim «memleketten ayrılmasında genel güvenlik bakımından mahzur oluştu­racak faaliyet ve eyleminin bulunduğu» gerekçesi ile kendisine pasaport verilme­yen bir kimsenin açtığı dava iki yıl sürmüş ve yetkili yargı yeri davalı İdarenin geçerli hiç bir kanıt sunamaması karşısında işlemin iptaline oybirliği ile karar vermiştir. (Ankara 5 No.lu İdare Mahkemesi, 18.3.1987 TOPLAYICI, E. 1985/1385, K. 1987/180) (yayınlanmamıştır.)
• (6) Ankara 5 No.lu İdare Mahkemesi, 18.3.1987, AYDIN, E. 1987/151. (yayınlanmamıştır).

• (7)Ankara 5 No.lu İdare Mahkemesi, 17.6.1987, AFŞİN, E. 1987/250-K. 1987/ 671. (yayınlanmamıştır) İptal davasının bu olayda çok kısa sürede sonuçlandırılmış bulunması yürütmenin durdurulması kararının da verilmiş olduğu varsayı­mını güçlendirmektedir.
• (8)GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı cit, s. 362.
• (9)ÖZAY İl Han, Devlet idari Rejim ve Yargısal Korunma, İstanbul 1986 s. 143.
• (10)ÖZAY, Devlet ecc. II, İstanbul 1987, s. 44. Burada «Vergilendirme» baş­lığı altında verdiğim örnekte «bir kimseyi vergi yükümlüsü durumuna sokan ya da onu ayrık tutan işlemler «koşul» olduğu halde «vergi alacağının yasal düzen­lemelerde gösterilen kısım ve oranlar üzerinden hesaplanmasından sonra ortaya miktar olarak çıkan sonuç»u gösteren tarh tamamen birel nitelikli «öznel» bir iş­lemdir» demiştim.

• (11)ÖZAY İl Han, idari Kolluk Eylemlerinde «Amaç » in-İ.Ü.H.F.M., (Atatürk’e Armağan), İstanbul 1982, s, 315.
• (12)ibid, s. 318.
• (13)C.E., 7 mars 1913, Abbé Lhuillier, S. 1914, 3.17. Bu karara ilişkin not Hauriou tarafından yazılmıştır.
• (14)C.E., 19 Janvier 1955, Préfet de la Seine c. Association syndicale des propriétaires de la villa Montmorency.» Bunu 1956 ve 1959 yılında başka kararlar da izlemiştir.
• (15)İstanbul İnci İdare Mahkemesi, 19.6.1986, Trakya Sanayi ve Ticaret A.Ş., E. 1985/189, K. 1986/453, in Devlet İdarî Rejim ecc. 1986, s. 237-240.
• (16) Ne var ki ilk derece İdare Mahkemeleri «genel sağlık» konularında «ge­nel güvenlik » hallerine ilişkin red işlemlerinden çok daha fazla duraksamakta bundan adeta korkmaktadır. Sağlık Bakanlığı’nın, ithali izne bağlı olmayan bir doğum kontrol aracının satışını «sebep» ve «maksat» unsurlarındaki açık sakat­lığı ilk bakışta anlaşılan bir işlemle reddi karşısında Ankara İdare Mahkemesi yürütmenin durdurulması istemini önce ilk savunmasından sonra ele almayı ter­cih etmiş, daha sonra da idareden bazı ek bilgi ve belgeler istenmesini kararlaş­tırmıştır. Gerçi Mahkeme bu istemleri için davalı İdareye kısa süreler vererek bir an önce işin esasına girme çabası içinde olmuştur ama adli ara verme ve hiç bir ek inceleme gerektirmeyen savunmaları sürelerin son günlerine bırakma yön­temi ile Bakanlık davayı olabildiğince uzatma girişimlerinde başarılı olmuştur. Zaten piyasada yerleşmiş bulunan rakiplerinin İdareye etki yaparak elde etmek istedikleri sonuç da bu olduğundan olayda temel bir işlevi yerine getirmesi gere­ken yürütmenin durdurulması anlamsızlaşabilmiştir. (Bu dava henüz karara bağ­lanmamış olduğu için ilgili bilgiler sunulamamaktadır.)

“İdarî Kolluk Alanı ve ‘Olumsuz‘ Denilen İşlemlerde Yürütmen i n Durdurulması”, Murat Sarıca Armağanı,1988, s. 115-122.

Prof. Dr. İl Han ÖZAY