BİLİMSEL İNCELEME

BİLİMSEL İNCELEME*

Prof. Dr. il Han ÖZAY**

OLAYLAR:

Bundan böyle “TMSF” olarak anılacak “Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu”, Bakanlar Kurulu’nun 21.12.1999 gün ve 99/13765 sayılı kararı ile yönetim ve denetimi kendisine devredilmiş bulunan, “Egebank” isimli kuruluşun alacaklarının tahsil edilmesi gerekçesiyle “Şevket Demirel Holding A.Ş.”nin (? !) tüm malvarlığına¹ 25.06.2005 gün ve 248 sayılı kararıyla el koymuştur. Daha doğrusu, kararda öyle anlamaya elverişli bir anlatım kulla­nılmış bulunsa bile, aslında bu holding hem var, hem de yoktur. Bu nokta, hu­kuksal irdelemenin hemen başında da ele alınacaktır. Ancak önce, yapılmış bulunanın ne olduğunu kavramaya çalışalım.

Sözkonusu kararda:

“*Egebank A.Ş. Hakim Ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı Y. Murat Demirel’in vekâleten temsile yetkili olduğu ve banka kaynağının edindirildiği Göltaş Göller Bölgesi Çimento San. ve Ticaret A.Ş. firması ile Egebank A.Ş ‘nin yönetim kurulu üyesi Neslihan DEMİREL’in, Neslihan Demirel’in % 15 oranında hissedar olduğu ve yönetim kurulu başkanlığını yaptığı Şev­ket Demirel Holding A.Ş.’nin(,) Şevket Demirel Holding A.Ş.’nin yönetim ve denetiminde yer alan Ş. Nihan ATASAGUN, Yılmaz KASAP, Fethullah SEL

*İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi tarafından 11 Ağustos 2005 gün ve 1847 sayılı karar ile görevlendirmem üzerine hazırlanmıştır.

*İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku Anabilim Dalı Başkanı, İdare Hukuku ve İlimleri “Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami Onar” Araştırma-Uygulama Merkezi Müdü­rü, Adalet Bakanlığı Yüksek Müşaviri ve Avrupa Kamu Hukuku Merkezi Yönetim Kuru­lu Üyesi.

ÇUK ve Sertaç Bora OZYURT’un ayrı ayrı ve/veya birlikte ortak oldukları ve /veya yönetiminde yer aldıkları,

(Bundan sonra “Göltaş Göller Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş.”den başlayıp “OZF Fidancılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.”de biten toplam dokuz isim yazılıdır)²

Firmalarının;

• … yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından devir alınmasına, mevcut yönetim ve denetim kurulu üyelerinin görevden alınmasına,
• … herbir şirket için Yönetim Kurulu üye sayısının 6 kişi ve Denetim Kurulu üye sayısının 2 kişi olarak belirlenmesine
• … Sözkonusu şirketlerin görevden alınan Yönetim ve Denetim Kurulu üyeleri yerine, Bankalar Kanunu’nun 15/7-a maddesi çerçevesinde (burada isimler ve görevleri yazılıdır)
• …
• …

Karar gereklerinin yerine getirilmesine yönelik tüm işlemleri yapmak üze­re görev ve’yetki alanları çerçevesinde Birinci Tahsilat Dairesi Başkanlığı ile Dava ve Takip Dairesi Başkanlığının yetkili kılınmalarma karar veril(diği)”yazılıdır.

Bu karar üzerine, ilgili ve hakları ihlâl edilmiş olanlardan Sayın Şevket DEMİREL, Ş. Nihan ATASAGUN, Muzaffer ÇAYLAK, T. Suat ERİŞBAL, Ali İhsan BALIM ve A. Turgut KUTLU İstanbul’da İdarî Yargı’ya başvura­rak haklarını arama yolunu tutmuşlardır³. Davacılar ve vekilleri Avukat Sayın Ali Hadi EMRE, benden konunun Anayasa ve İdare Hukuku açılarından aydınlatılmasını istemektedirler.

Hukuksal irdeleme:

Olayların akışı, dava konusu kararın, İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2nci maddesinde yazılı olduğu gibi değil de, benim derslerim ve kitabımın şimdiye kadarki tüm basılarında (Günışığında Yönetim, Yenileştirilmiş ve genişletilmiş birinci bası, Filiz Kitabevi, İstanbul 2004, s. 454-543) anlattığım ve yazdığım sırayı izlersek⁴, önce “sebep” ve buna bağlı olarak “konu”, daha sonra “biçim” ve sonunda da “maksat” unsuru bakımından hukuka aykırı ve sakat olduğu görülmektedir

Ancak bu somut olay ve konu ile ilgili yasal düzenlemelerle alınan ka­rar, işlemin herhangi bir unsuruna bağlanması değil de “yetki Unsuru”ndan başlayarak, onu “keenlemyekün” kılan, yani “yoklukla malül” hale getiren çok ağır hukuka aykırılık ve sakatlıklar taşımaktadır. Ne var ki, Türk İdari Yargı Düzeninde, Fransadaki gibi “apprèciation de la lègalite“, yani “yokluğun ve hukuksallığın tesbiti” denebilecek bir yargı yolu olmadığından, eldeki tek çare bir “iptal davası” açmaktır. Zira, bu karar ve işlem olsa olsa. Anayasanın deyişi ile “genel müsadere”yebenzetilebilir ve bilindiği gibi, Anayasanın “Suç ve cezalara ilişkin genel esaslar” kenar başlıklı 38’inci maddesinin sondan iki önceki paragrafında “Genel müsadere cezası verilemez” hükmü yer almış bulunmaktadır⁵.

Kararın, biraz önce değinilen sıra ile unsurlarını el almadan önce, açılan davanın usulüne ilişkin iki önemli saptamada bulunmak isterim.

Bunlardan birincisi “Anayasaya aykırılık” durumu ve sorunudur. Bilin diği üzere, Türk Kamu Hukuku düzeninde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru hakkı bulunmamaktadır. Öngörülen tek yol, Adli ya da idarî Yargı’da açılacak olası bir davada bu aykırılığın ileri sürülmesi ve Yargı yerinin de bu iddiayı “ciddi” bularak konuyu Yüksek Mahkemeye göndermesidir. Ancak ilk derecedeki Yargı yeri Anayasa Mahkemesi’nin kararını beş ay süreyle bekler ve daha sonra önündeki davaya bıraktığı yerden devam eder. Bankacı­lık alanındaki, Anayasaya ve Hukukun Genel İlkelerine tamamen aykırı tüm yasal düzenlemelerin, nasıl olup da şimdiye kadar Anayasa Mahkemesi önü­ne götürülmemiş bulunduğu da ayrı bir merak ve hayret konusudur.

Aslında usule ilişkin ikinci ve birincisine oranla çok daha önemli saydığını “yürütmenin durdurulması” konu ve sorununa geçmek istiyordum. Ne var ki bankacılık alanındaki yasal düzenlemeler başta Hukukun Genel İlkeleri, Türk Kamu Hukuku Düzeni ve yürürlükteki Anayasaya o denli açıkça aykırıdır ki, ileride tekrar ele almak kaydıyla bir noktayı hemen vurgulamak istiyorum.

Herşeyden önce 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun “güncellenmesi” kisvesi altında, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna öyle yetkiler verilmiştir ki, bunların bir çoğunun ancak bir yargı yerinin kararı ile mümkün olması gere­kir, hatta zorunludur.

Kararda dayanılmış bulunan ve Kanun’a 25.05.2005 gün ve 5354 sayılı Yasa⁶ ile eklenmiş bu iki sayfalık “a bendinin ikinci paragrafı” öyle yetki­ler öngörmektedir ki, bunlar Türk Hukuk Düzenindeki Adli ve Idari yargı yerlerinin her ikisini de içeren “yargılama” ve “icra”, yani uygulama ya da mahkeme kararlarının yerine getirilmesi yetkilerinin neredeyse tümünü birden TMSF’ye vermiş bulunmaktadır.

Sözkonusu düzenleme sadece bu kadarla da kalmamakta “… haczedilen … tüm hak ve varlıklar’ biraraya getirerek ticari ve iktisadi bütünlük oluşturarak alıcısına geçişini sağlıyacak şekilde satışına…” gibi, hiçbir gerçek ya da tüzel kişinin. idare makam ve merciin iktidarında bulunmayan yetkileri de Fona vermiş bulunmaktadır.

“Genel müsadere” konusuna geçmeden, daha doğrusu dönmeden, usule ilişkin ikinci, ancak kanımca birincisinden çok daha önemli, bir sorun olan “yürütmenin durdurulması” kurum ve konusuna da kısaca değinmek istiyorum.

Somut olayda davanın beklemeye hiç tahanımülü yoktur. Yürütme durdurulmazsa bu iptal davasının hiçbir anlamı kalmaz. Nitekim davacılar da “yürütmenin durdurulması”nı istemişlerdir ve büyük bir olasılıkla çalışmaya ara vermeden hemen sonra, görevli ve yetkili İstanbul İdare Mahkemesi önce bu istem hakkında karar verecektir, vermelidir, yürütmeyi durdurmalıdır.

Kanımca, hukuka aykırılık hatta “yokluk” hali açık ve seçiktir⁷. İdari

Yargı’da, bu somut olaydaki gibi bir halde yürütmenin durdurulması kararının hangi gerekçe ile olursa olsun⁸, verilmemesi demokratik Hukuk Devleti ilke ve ülküsünü yadsımak anlamını taşır. Ancak sırf bu neden ve hatta kor­ku ile, yani yürütmenin durdurulması isteminin reddedilebilmesi olasılığın­dan duyulan endişe yüzünden, genelde, davacılar, bazen Anayasaya aykırılık iddiasından sarfınazar bile edebilmektedirler. Bu da temel anayasal bir hakkın kullanılmasının önünde çok vahim ve büyük bir engelle karşılaşıldığı anlamını taşır.

Hukuka tamamen aykırı ve sakat bu kararın şimdiye kadar uygulanması ile telafisi imkânsız denecek kadar güç bir zararın doğmuş bu­lunduğunda kuşku yoktur. işlemin açıkça hukuka aykırı olduğu da bir vakıadır. Bunun gerekçeleri, izleyen satır ve sayfalarda kanıtlarıyla birlikte sunulmaktadır.

Bu olay, ilgili yasal düzenlemelerin Hukukun Genel İlkeleri ile yürürlükteki Anayasaya, uygulamanın da yine Hukuk ve İdare Hukuku’nun özüne ve lafzına tamamen aykırı olduğu gerçeğini en çarpıcı bir biçimde yansıtmakta ve sergilemektedir. Burada sözkonusu olan ilgililerin  hakkı yanında “Yargı”nın kendi kendini savunması ve işlevini⁹,  yapılmış^. bulunan saldırıdan kurtarma çabası içine girmesi gerekmekte, giderek zorunlu bir hale gelmiş bulunmaktadır. Bunun yöntemi ise gayet açık-seçiktir. Önce dava konusu karar ve uygulamanın yürütülmesi durdurulacak, daha sonra da 152’nci maddenin verdiği yetki kullanılarak ilgili yasal düzenlemenin re’sen Anayasa Mahkemesi’nin önüne gitmesi sağlanacaktır.

Umut ve temennim bu yöndedir ve sadece Berlin’de değil Ankara ve İstanbul’da da. giderek tüm ülkede yargıçlar vardır

ne “sezinlenebilir” bir hukuka aykırılık “yeterli” sayılmalıdır. Öte yandan, aslında işi “tersinden” ele almak, yani yürütmenin durdurulması üzerine bundan kamunun zarar görüp görmeyeceğine bakmak daha doğru ve yerindedir. Fransız ve Türk öğretisinde, “kamu düzeni”ni ilgilendiren konularda yürütmenin durdurulması kararı verilemeyeceği tartışmasız kabul edilen bir ilkedir.

Bu incelemenin baş taraflarında “yetki unsuru”nu bir tarafa bırakarak olay ve dava konusu kararı önce “sebep-konu” yönünden inceleyeceğimi söylemiştim. Ancak, görüyorum ki “yetki unsuru”ndaki açık ve ağır huku­ka aykırılık ve sakatlık sorununu gözardı ederek ilerlemeye olanak yoktur.

Dava dilekçesinin ilk 12 sayfası ve ekindeki resmî belgelerden anlaşıldığı kadarıyla:

 (…)

El konulan “GÖLTAŞ GÖLLER BÖLGESI ÇIMENTO SANAYII ve Tİ

CARET A.Ş.” ve diğer dokuz şirketin “EGEBANK” ile doğrudan ya da dolaylı hiçbir organik bağı yoktur ve zaten olmamıştır da; zira, olay polis romanlarına taş çıkartacak bir gelişme göstermiştir. Nitekim, dava konusu kararda “Egebank A.Ş.nin Bayraktar Grubundan Demirel Grubuna devri esnasında” denilmesine karşın, aslında Y. Murat Demirel’in, vekâleten aldığını iddia ettiği bir yetki ile “Şevket Demirel Holding” adını kullanarak, 04 Mayıs 1998 tarihinde Bükreş’te imzaladığı bir sözleşme ile Egebank’ın tüzel kişi ortağı bir anonim şirketin hisselerinin bir bölümü ile % 10 hissesi bulu­nan bir diğer anonim şirketin hisselerini satın almıştır¹⁰. Ne var ki “Şevket Demirel Holding”in ne sözkonusu “sözleşme” ne de herhangi başka bir işlem için Y. Murat Demirel’e vermiş bulunduğu hiç bir vekâletname yoktur¹¹. Öte yandan Egebank’ın iki tüzel kişi ortağı vardır, bunlardan ha­kim ortak “Otomobilcilik ve Ticaret A.Ş.”dir ve bankadaki payı %89.9’dur  Diğeri ise % 10 pay sahibi “Erdem Dış Ticaret A.Ş.”dir Onun hakim ortağı  “Ege Finans Holding”dir ama onun ortakları arasında da “Şevket Demirel Holding” yoktur ve yukarıda anılan 04.05. 1998 tarihli sözleşmede “Ege Fi­nans Holding” hissesi almış görünmesine rağmen hiç olmamıştır.

Yönetim ve denetimi ellerinde bulunduranların da “Egebank” ile hiçbir ilişkileri yoktur;

Egebank’ın hakim ortağı anonim şirket hisselerinin bir bölümünün devrinde “Şevket Demirel Holding A.Ş.” hukuksal olarak temsil de edilmemiş sadece ismi kullanılmış olup;

Egebank’ın Fona devir tarihinden yaklaşık beşbuçuk ay önce davacılar ve diğerleri hisselerinin tamamını Y. Murat Demirel ve ortakları ile

hakim ortağı olduğu iki şirkete devrederek ayrılmışlar, “Şevket Demirel Holding” ile ilişkilerini kesmişlerdir.

Uzun lafın kısası adı Şevket Demirel Holding” “olan kuruluş Şevket Demirel’e ait olmadığı gibi Egebank’ın Fona devri aşama ve sırasında “var” bile değildir.

Elinde bulundurduğu yetki “Fon “a. kendisine devredilen bankaların ortağı ve hakim ortağı olan tüzelkişiler üzerinde tanınmış bir yetkidir. Davacılardan, örneğin Neslihan Demirel Egebank’ın Yönetim Kurulu üyesi olsa da hakim ortağı ve/veya üstün bir hakkı temsil eden bir kişide değildir. Dolayısıyla, sırf onun için değil, tüm davacılar ve şirketleri için alınan dava konu­su kararla, Fon, “ağır ve açık” yetki tecavüzü hatta “gasp”ında bulunmuş­tur. Bu da dava konusu kararı “keenlemyekıın”, yani “yoklukla malûl” bir hale sokmuştur.

Daha önce değinilen “genel müsadere” konu ve sorununa bir kere daha dönmek isterim:

1. Yasal düzenlemeler el konulan bankalara ilişkin olarak sadece sahip­leri değil, adeta tüm çalışanlarının malının mülkünün “müsadere”sini öngör­mektedir;
2. Bu somut olayda olduğu gibi, sırf soyadı aynı olduğu için banka ile hiç ilgisi olmayanların malvarlığı da el koyma kapsamına alınmaktadır;

Dahası el konulan malvarlığındaki tüzel kişilerin hissedarları da “genel müsadere” cezasından paçayı kurtaramamaktadır. Somut olayda gerek Isparta Belediyesi ile İl Özel idaresi gibi “kamu idareleri”, gerek Ticaret ve Sanayi Odası gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu, gerekse yaklaşık onbin küçük tasarruf sahibinin paylarına da el konulmuş bulunduğu dava dilekçesinde ileri sürülmektedir. Eğer böyle ise ki, böyle olmaması için herhangi bir neden yoktur zira aksi kolaylıkla kanıtlanabilir, bu uygulama olsa olsa Anayasanın açıkça yasakladığı “genel müsa­dere” anlamını taşımaktadır.

Olayın en ilginç ve üzülerek söylemek gerekirse acıklı yanı ise, Banka TMSF’nin elinde iken 2003 yılında kurulan “OZF Fidancılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.” isimli bir şirkete de kaynak aktarılmış olduğuna ilişkin iddiadır. Eğer gerçekten kaynak aktarılmış ise bunun “faili” TMSF ve onun atadığı yöneticilerden başkası olamaz. Bu da, halk arasında söylenen “Güleriz ağlanacak halimize” halimize” özdeyişini çağrıştırmaktadır. Ne var ki, benim gibi bir ka-

mu hukukçusunun ve konuya el koyacak olan idari Yargı’nın böyle bir şeyi görmezlikten gelmemiz olası değildir.

Sebep-konu unsuru yönünden hukuka aykırılık:

“Sebep unsuruna ilişkin olarak da, biraz önce “Olaylar” başlığı altında yazılanları, tekrar bahasına, hatırlamak ve hatırlatmakta yarar görüyorum.

Şimdi, pratik çalışmalarda izlediğimiz yöntemi uygulayarak “sebep” ve ona bağlı olan “konu” unsurların’ irdeleyelim. Buna göre:

1. Sebep “Egebank”a 22 Aralık 1999’da el konularak onun Fona devredilmesidir ve buna bağlı olarak, ancak beş yılı aşkın bir süre sonra,
2. Göltaş A.Ş. ve diğer dokuz şirkete el konulmuştur.

Hal böyle olunca, bunun anlamı, dava konusu kararın “konu” unsuru yönünden de “yoklukla malül” addedilmesi gerektiğidir. Başta yapıldığı gibi bu konuya ilerleyen sayfalarda yeniden dönülecektir.

Şekil-usul, yani “biçim” unsuru yönünden sakatlık:

Yürürlükteki Anayasanın “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” kenar başlıklı 40ıncı maddesine 2001 yılında 4709 sayılı yasa ile eklenen ikin­ci paragrafı şöyle demektedir:

“Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercile

re başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır”.

Davacıların iddiasına göre bu karar kendilerine usulüne uygun bir biçim­de tebliğ de edilmemiştir. Hal böyle olunca yukarıya aktarılan hükmün hiç uygulanmamış bulunduğu açıktır.

Bu koruma mekanizmasının gözardı edilmiş bulunması, sonucu etkilemeyen bir “şekil” noksanı olarak düşünülemez ve işlem ve kararı “ağır” bir şekilde sakatlar, neredeyse bu unsur bakımından da “yok hükmünde” kılar ve asıl amacın yargısal denetimi bertaraf etme teşebbüsü olduğu kuşkusunu da çağrıştırır. Görüldüğü gibi, “maksat unsuru” sakatlığına  doğru adım adım yol alınmaktadır.

“Maksat” unsuru yönünden hukuka aykırılık ve sakatlık:

Maksat unsuru sakatlığı öğretide Fransızca terimiyle “detournement du pouvoir”, Türkçe olarak da “yetki ve usulün saptırılması” şeklinde anılır ve anlatılır.

Somut olay ve uyuşmazlıkta TMSF kendisine, Anayasa ve hukukun üstün ilkelerine uygunluğu tartışmalı bazı yasal düzenlemelerle verildiğinde kuşku bulunmayan bir usulü, olayın tamamen dışında olup cezalandırılmak istenen kişi ile sadece kan bağı ve soyadı eşdeşliği bulunanlara uygulamakla “yetkisini”, yukarıda anlatılan “biçim sakatlığı”nı bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği için de “usulü saptırmış” ve böylece, açık, bariz ve ağır bir “maksat unsuru sakatlığı” örneğini vermiştir.

Davalı idarenin “zaman bakımından yetkisiz” bulunduğu da açıktır. Zira Egebank’a 1999 yılında, davacıların malvarlığına da 2005 yılının altıncı ayında (23 Haziran) el konulmuştur.

Merhum profesör Duran’ın “İdare Hukuku Dersnotları”¹² ve benim, biraz önce andığım “Günışığında Yönetim”imde¹³ de yer verdiğimiz gibi, İdareye “İdare Hukuku” uygulanır ama, bir de “İdarenin Hukuku” kavramı vardır. “İdarenin Hukuku”, Ceza, Medeni, Borçlar ve Ticaret hukuklarının ilgili hükümlerinin tümüdür. Bu kavramın anlamı, bu somut olayda “Amme Alacaklarının Tahsili Usulü”nü düzenleyen yasa ile birlikte “Borçlar Hukuku”nun genel hükümlerinin de uygulanması gerek­tiğine ilişkin ilkedir.

Hukukta, Roma Hukukundan kaynaklanan ve Latince “praeseriptio” denilen bir kavram olarak “müruru zaman” kurumu vardır. Arapça bir isim olan “mürur” geçip gitme, sona eline anlamına gelmekte ve bir hukuk terimi olarak “mürur-i zaman” bir davanın açılması veya bir hükmün yeri­ne getirilmesi için kanûnen muayyen, belli olan zamanların geçmesi¹⁴ şeklinde tanımlanmaktadır.

Aynı kavram, Türk Hukuk Kurumu tarafından hazırlanan Türk Hukuk Lûgatı’nda da tüm yasal örnekleri ile verilmektedir¹⁵. “Kanunun tâyin etti­ği şartlar altında bir zamanın geçmesi üzerine bir hak kazanma veya bir külfetten kurtulma” olarak tanımladığı “zaman aşımı”nın Arapça karşılığını, bu temel eser de, bir önce anılandaki gibi, eğer bir yargı yoluna ilişkin ise, “müruru” olarak değil de “murür-i zaman” şeklinde yazmaktadır.

Türk Hukuk düzeninde, yasalar, örneğin “idari Yargılama Usulü Kanunu” bazı hak düşürücü süreler¹⁶ öngörmektedir. Bildiğim kadarıyla beş yılı aşkın bir hak düşürücü süre hiçbir yasal düzenlemede yoktur. Hal böyle olunca, aradan beşbuçuk yıl geçtikten sonra yapılan uygulama “yetki”, hatta “fonksiyon” gaspı sayılır ve bu da “yokluk” halinin elle tutulur bir örneğidir.

Danıştay. Dergisinin 58-59’uncu sayısında yayınlanmış bulunan 09.07.1984 gün ve E. 1984/1081 – K. 1984/1385 sayılı kararında: “Dava aç­ma siiresi(nin) hak düşürücü bir süre ol(duğu ve) bu sürenin mücbir se­beplerle durmayacağı ve kesinleşeceği(ne)'” hükmetmiştir.

Yüksek Mahkeme, Danıştay Dergisinin 96ncı sayfasında yayınlanmış bulunan 20.11.1997 gün ve E. 1996/520 – K. 1997/2699 sayılı kararında da, “… beyanname verilmesi için öngörülen … bir aylık sürenin hak düşürü­cü olarak nitelendirilemiyeceği”ni içtihad etmiştir.

Danıştay, bir önceki kararında çok doğru ve yerinde olarak “İdari yargıdaki dava açma süreleri(nin) maddi hukuku değil(,) usul hukukunu ilgilendir(diğini)” vurgulamaktadır. Bu bakımdan Türk Özel Hukuk düzenin­de zaman aşımı ve özellikle “hak düşürücü süre” kavramına nasıl bakıldı­ğını hatırlamakta yarar vardır.

Mehmet Akif Tutumlu isimli bir yargıç tarafından 1990 tarihinde Anka­ra Üniversitesi’nde doktora tezi olarak sunulup 2001 yılında yayınlanan Türk Borçlar Hukukunda ZAMANAŞIMI ve UYGULAMASI Kavram, Durma ve Kesilme Nedenleri” konulu çok değerli bir incelemede şunlar ya­zılıdır: “Hak düşürücü sürede zamanaşımından daha ağır bir yaptırım sözkonusudur. Bu tür sürede; yasada kesin ifadeyle belirtilmiş olan süre içinde bir hakkın korunmasına ilişkin eylemin yapılmaması halinde, da­va hakkından başka, hakkın kendisi de düşmektedir”¹⁷.

Yargıtay içtihatlarmda; yasaların bir talep ve dava hakkının belli bir sürenin sonunda “düşeceğini” öngördüğü yerde o sürenin hak düşürücü süre sa

yılacağı benimsenmiştir. Hak düşürücü sürelerin ortak özelliği, bireylerin hukuksal alanları üzerinde, kamusal çıkarları koruyor olmasıdır.

Borçlar Hukuku’nda hak düşürücü süreler kamu yararı dikkate alınarak, yenilik doğuran haklar için öngörülmüş, buna karşılık alacaklar-da zaman aşımının yürüyeceği kabul edilmiştir.

Ekte sunulan Hukuk Genel Kurulu’nun iki kararının önemli yerlerini ol duğu gibi alıyorum. Ancak, Yargıtay Kararlar Dergisinde yaptığını araştırmalarda hak düşürücü süre kavramının somut olayın çözümü için kullanıldığını, teorik bilgi verilmediğini tespit ettim.

“Hukuk bakımından, zaman aşımı, bir hakkın özünü değil, ancak o hak­tan doğan dava hakkını diğer deyimle, o hakkın yerine getirilmesini isteme yetkisini ortadan kaldıran bir sebep, hak düşüren süre ise; bir hakkın sade­ce istenebilme yetkisini değil, onun özünü ortadan kaldıran yani hakkı bir bü­tün olarak yok eden bir sebeptir. Buna göre, bir sürenin zamanaşımı süresi veya hak düşüren süre olduğunu kestirebilmek için, kanun koyucunun o sü­reyi kabul etmekle güttüğü amacın, hakkın kendisini yok etmek mi, yoksa sadece o haktan doğan dava hakkını ortadan kaldırmak mı olduğunun tespiti gerekir. Bu konuda, her şeyden önce, kanunun sözünü esas tutmak ve kanun sözünden çıkan anlam, kanun hükümlerinin tümünden çıkan anlamla çatışma halinde bulunmadığı takdirde, bu anlamı esas almak, böyle bir çatış­ma bulunması halinde kanunun tümünden çıkan anlamı, yani kanunun ruhun­dan çıkan sonucu esas tutmak, MK.nun linci maddesi hükümlerindendir”¹⁸.

“Zamanaşımı; alacak hakkının belli bir süre kullanılmaması yüzünden, dava edilebilme niteliğinden yoksun kalmasını ifade etmektedir. Sonucu(,) alacak hakkına son vermek değil, onu eksik borç haline getirme olarak ortaya çıkar. Zamanaşımına ilişkin düzenlemelerin temelinde; iddia edilen alacağın aradan uzun zaman geçmiş olmasına rağmen kullanılmaması karşısında borçlunun oldukça uzak geçmişte kalan bir borçtan doğabilecek ihtilaflara karşı korunması, kendi alacağına karşı uzun süre kayıtsız kalan kimsenin bu hakkının artık korunmaya layık olmadığını kabul etmiş sayılması yatmaktadır”¹⁹.

Sonuç olarak ve özetle

1. Öncelik ve ivedilikle, davalı idarenin savunmasını beklemeden ve almadan yürütmenin durdurulması kararı verilmesi;
2. Daha sonra, Anayasa’nın ilgili 152’nci maddesi uyarınca uygulanacak kanun hükmünün iptali için konuyu re’sen Anayasa Mahkemesine göndermesi ve Dava sonunda da iptal karan vermesi gerektiğini düşünüyor, umut ediyor ve diliyorum²⁰. Saygılarımla.

Istanbul-Üniversite, 05 Eylül 2005 Prof. Dr. il Han ÖZAY

EK
Karar No: 248                                                                 Karar Tarihi: 23.06.2005

Fon Kurulu Başkanlığının 23.06.2005 tarihli yazıları ekinde gönderilen Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu’nun (Fon) 15.06.2005 tarih ve TMSF.01TAH./178 sayılı yazılarının incelenmesi sonucunda;

Bakanlar Kurulu’nun 21.12.1999 tarih ve 99/13765 sayılı kararı ile yöne­tim ve denetimi Fona devredilen Egebank A.Ş.’nin hakim ortaklarından olan Fon ve alacaklarının tahsilini engellemek amacıyla gerçekleştirilmiş bulunan muvazaalı işlemler ve bankadan yapılan kaynak aktarımları dikkate alınarak;

• Egebank A.Ş. Hakim Ortağı ve Yönetim Kurulu Başkanı Y. Murat Demirel’in vekaleten temsile yetkili olduğu ve banka kaynağının edindirildiği Göltaş Göller Bölgesi Çimento San. Ve Tic. A. Ş. Firma­sı ile
• Egebank A.Ş.’nin Bayraktar Grubundan Demirel Grubuna devri esnasında Bayraktar Grubu firmaları hisselerinin devir edildiği ve sözkonusu firmaların Egebank A.Ş.’ye olan borçlarının nakledildiği

– Egebank A.Ş.’nin yönetim kurulu üyesi Neslihan DEMİREL’in

– Neslihan DEMİREL’in % 15 oranında hissedar olduğu ve yönetim kurulu başkanlığını yaptığı Şevket Demirel Holding A.Ş.’nin

– Şevket Demirel Holding A.Ş.’nin yönetim ve denetiminde yer alan Ş. Nihan ATASAGUN, Yılmaz KASAP, Fettullah SELÇUK ve Sertaç Bora ÖZYURT’un

Ayrı ayrı ve/veya birlikte ortak oldukları ve/veya yönetiminde yer aldıkları,

– Göltaş Göller Bölgesi Çimento Sanayi ve Ticaret A.Ş,

– Puccinelli- Elmataş Göller Bölgesi Meyve Sebze Değerlendirme Sanayi ve Ticaret A.Ş.

-Elma-Su Elma ve Diğer Meyveler Özü ve Suları Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

– Orma Orman Mahsulleri İntegre Sanayi ve Ticaret A.Ş.

– Göl Yatırım Holding A.Ş.,

-Göltaş Hazır Beton ve Yapı Elemanları Sanayi ve Ticaret A.Ş.,

-Göltaş Enerji Elektrik Üretim Sanayi ve Ticaret A.Ş.

-Orkav Orman ve Tarım Sanayi Hammadde Üretim A.Ş.

-OZF Fidancılık Sanayi ve Ticaret A.Ş.

Firmalarının;

1. 4389 Sayılı Bankalar Kanununun 15-7/a maddesine istinaden temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetiminin Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu tarafından devir alınmasına, mevcut yönetim ve denetim kurulu üyelerinin görevden alınmasına,
2. Şirketlerin ana sözleşmeleriyle bağlı kalmaksızın, Bankalar Kanunu’nun 15/7-a maddesi çerçevesinde her bir şirket için Yönetim Kurulu üye sayısının 6 kişi ve Denetim Kumlu üye sayısının 2 ki­şi olarak belirlenmesine,
3. Söz konusu şirketlerin görevden alınan Yönetim ve Denetim Kurulu üyeleri yerine, Bankalar^. Kanunu’nun 15/7-a maddesi çerçevesinde Hidayet NALÇACI, Hikmet DİZDAROĞLU, Canan KAYMAKCAN, Soner Nabil KILIÇ, Turan KORKMAZ ve Kür­şat Cezmi ÖZCAN’ın Yönetim Kurulu üyeliğine, Ali UYSAL ve Hicabi ERSOY’un Denetim Kurulu üyeliğine atanmalarına,
4. Yönetim ve Denetim Kurulu üyesi atama kararlarının ilgili şirketlere ve yeni atanan üyelere tebliğ edilmesine,
5. Alınacak kararın her şirketin ticaret sicil dosyasına tescil ile Tica­ret Sicil Gazetesinde ilan edilmesine,

Karar gereklerinin yerine getirilnesine yönelik tüm işlemleri yapmak üzere görev ve yetki alanları çerçevesinde Birinci Tahsilat Dairesi Başkanlığı ile Dava ve Takip Dairesi Başkanlığının yetkili kılınması­na karar verilmiştir.

NOT: Buyazı Mayıs 2008’de yayına verilmiştir. Ancak, 17.04.2008’de, TMSF ile Sayın Demirel, bir tür “sulh anlaşması” denebilecek bir “protokol” imzalayarak açılmış ve büyük bir kısmı davacıların lehine sonuçlanmış davalardan, karşılıklı olarak, feragat etmişlerdir. Böylece el konulan malvarlığının tümü, davacılara iade edilmiştir.

İstanbul-Üniversite Merkez Binası 31 Mayıs 2008

Kaynak

1- Karardan anlaşıldığı kadarıyla dokuz anonim şirketin tümüne birden el konulmuştur.

2- Yazma ve okuma tasarrufu için bu isimler atlanmış olup 248 sayılı karar bu incelemeye ek olarak verilmektedir. (Ek)

3- Başvuru, çalısmaya ara verme sırasında olduğundan nöbetçi mahkemeye yapılmış ve 2005/2305 Esas numarası ile kaydedilmiştir.

4- Bilindiği üzere, Yasanın “idari Dava Türleri ve İdarî Yargi Yetkisinin Sınırları” kenar başlıklı, değişik 2’nci maddesinin l’inci paragrafı (a) şıkkında izlenen sıra yetki, şekil, sebep, konu ve maksattır. Bu sıra hukuka aykırılığın görülebilmesi en kolay olanından başlayarak en zoruna doğru gitmektedir.

5- “Ceza sorumluluğu(nun) sahsi olduğunu vurgulayan maddenin, sondan bir önceki parag

rafı, “İdare(nin, kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran bir müeyyide uygulayam(ıyacağını)” da öngörmüş bulunmasına karşın, Bankacılık alanındaki yasal düzenlemelerde, İdarenin, herhangi bir yargısal karar olmadan yurt dışına çıkış yasağı koyabildiği ve bunu yaygın biçimde uyguladığı da bilinmektedir.

6– Resmi Gazete’nin 28 Mayıs 2005 tarih ve 25828 sayılı nüshasında yayınlanmıştır.

7- Yürütmenin durdurulması konusunda getirilmiş bulunan yasal kısıtlamalar Yargı yerlerini de tedirgin etmekte ve olguda bu kurum anlamını yitirmektedir. Kanımca “açık” yeri

8- Yürütmenin durdurulması kararlarının İdareyi rahatsız etmesi ve bu yüzden de yargıçlar üzerinde bir baskıya neden olması da gerçektir. Ancak, bu baskıya cesaretle karşı durul mazsa bu, Hukuk Devletini ihmal anlamını taşıyabilir.

9- Nitekim önceleri karşı çıktığım “yürütmenin durdurulmasi” kurumunu Anayasa Mahkemesinin kendi varlık sebebi ve işlevini koruyup kollama çabası içinde “yürürlüğün durdu­rulması” olarak içtihat yoluyla yerleştirmesini “ıztırâr hali” olarak nitelemekteyim (Günışığında Yönetim, Anayasa Yargısında Yürütmenin Durdurulması, s. 412-415).

10- Bu alım satımda “Şevket Demirel Holding”in hukuksal olarak temsil edilmediği, sadece isminin kullanıldığı dava dilekçesinde ayrıntılı bir biçimde anlatıldığı gibi, ekindeki resmi belgelerle de kanıtlanmaktadır.

11- Y. Murat Demirel’in soyadı ve Şevket Demirel’in oğlu olması nedeniyle bu durum hiçbir şüphe ile karşılanmamış ve vekâleti olup olmadığı da araştırılmamıştır.

12- DURAN Lûtfi, İstanbul 1982, s. 15-17.

13- Sayfa 369,

14- DEVELLIOĞLU Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lûgat, Eski ve yeni harflerle 9’uncu Ofset Baskı, Ankara 1990, Aydın Kitabevi, s. 878-879.

15- Türk Tarih Kurumu Basımevi, Ankara 1956, s. 257-258.

16- Disiplin hukukunda da, aradan belli bir süre geçtikten sonra “soruşturma” bile açılamıyacağına ilişkin ilke ve kurallar vardır.

17- İncelemenin 28’inci sayfasında “Hak Düşürücü süre ve Zamanaşımı” başlığı altında yazıları bu satırlara 19 numaralı bir dipnotu konulmuş ve orada Uygur, Tunçomağ, Çan­darlı von Tuhr, Velidedeoğlu, Funk ve Martin gibi ünlü bilim adamlarına yollamalar ya­pılmıştır.

18- Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.10.1962 gün ve E. 64 – K.34 sayılı bu karan Türk Ticaret Kanunu’nun 1067’nci maddesine diskin olup ERIŞ Gönen, Deniz Ticaret Huku­ku, Ankara 1990, s. 519-520’de yayınlanmıştır.

19- Yine Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun daha yeni bu kararı da 09.10.2002 gün ve E. 2002/19-710 – K. 2002/782 sayılıdır.

20- Bu görüşün bir yerinde Mahkemenin “yürütmenin durdurulması” kararı verdikten sonra konuyu Anayasa Mahkemesine göndermesini umut ve temenni ettiğimi yazmıştım. Bunu ele alan bir, “Köşekadısı” (terim Sayın Hakkı DEVRİM’e aittir), nasıl oluyorsa benim objektivitemi yitirererek taraf avukatı haline dönüştüğümü iddia etmişti. Ben olay üzerin­de pek durmayacaktım. Ama en yakın çalışma arkadaşlarımdan biri olan Kemal Berkar­da bunun bir bilim adamı için en doğal hak olduğunu düşünerek mutlaka yanıtlamam gerektiğini söyledi, ama doğaldır ki, bu cevap aynı gazete ve yerde görülmedi.

“Bilimsel İnceleme”, Prof. Dr. Hüseyin Hatemi’ye Armağan II. Cilt, İstanbul 2009, s. 2111-2124.

Prof. Dr. İl Han ÖZAY