YÜRÜTMENİN DURDURULMASININ YAZGISI

YÜRÜTMENİN DURDURULMASININ YAZGISI

                                                                                                   İl Han ÖZAY^*

Eğer “yürütmenin durdurulması” kurumu hakkındaki idam fermanının altında 1982 yasa koyucusunun imzası var ise, bunu gözü kapalı uygulayanın da, üzülerek belirtmek gerekirse, “İdari Yargı” olduğunu iti­raf etmek gerekir. Nitekim, koşulları yasanın öngördüğiinden daha katı bir biçimde yorumlayıp uygulayarak, çoğu kez iptal davasına asıl anlam ve içeriğini kazandıran bu kurumu neredeyse “tagyir ve tahşiş” eden, yani başkalaştırarak içini boşaltan ve saflığını gideren ilk derece yargı yerleri yok değildir. Bazı olaylar karşısında verilen, daha doğrusu verilmeyen yürütmenin durdurulması kararları, bütün işi gücü idarî Yargı’yı kaldırma tut­kusu olan, Yasama Meclisine bir türlü girememiş bir siyaset adamına neredeyse hak verdirecek türdendir. Şimdiye kadar bu konuda vermediğim bildiri, yazmadığım yazı kalmamakla beraber son bir olay karşısında İstanbul İdare Mahkemelerinden birinin tutumu ve onu izleyen, ara verme zamanı olduğu için, Nöbetçi Bölge İdare Mahkemesinin uygulama­sı beni yine tahrik etti.

Bundan bir müddet önce lüks bir lokanta, ya da magazin medyasının tanımlaması ile “sosyete kebapçısı”nın önünde bir cinayet işlen­di. Turizm işletmecisi bir şirketin malı olan, kendisi de “turizm bel­geli” bu lokantanın, polis kayıtlarındaki tanımı ile “müsteciri”, yine boyalı basındaki anlatımıyla, tartıştığı, otopark mafyası olduğu söylenen bir şahsı tabanca ile ateş ederek öldürdü. Bu olaya polis el koyarak cinayete ilişkin tüm ayrıntıları saptayıp kaldırım ve yolun krokisini de çizdik­ten sonra, zanlıyı savcılığa sevketti ve kolluk yetkililerinin görevleriyle tüm bu inceleme ve muameleleri yapmasıyla, idarî aşama sona erdi.

Adlî makamlar da sanık ile beraberinde bulunan kardeşinin derhal tutuklanmasına ve haklarında kamusal ceza davası açılmasına karar verdiler ve bu karar olay günü ya da ertesinde yerine getirildi.

Ne var ki, olaydan bir kaç gün sonra, Kaymakamlık, ilçe Emniyet Müdürlüğünün teklifi üzerine “olay(la) ilgili tahkikatların (!) daha sağ­lıklı yürütülmesi için belirtilen yerin . . . BİR AY süre ile kapatılması(nı) uygun”¹ gördü.

İlgililer, bu durum karşısında derhal bir iptal davası açarak yürütmenin durdurulmasını elde edeceklerini sandılar ve böyle de hare­ket ettiler. Ancak, yürütmenin durdurulmasının yazgısı ya da da­ha doğru bir deyişle dramı böylece başlamış oldu.

Dava dilekçesine eklenmiş bulunan “Bilimsel İnceleme”ye göre “idarenin bu kapatma kararı, başta “sebep” ve “konu” olmak üze­re, giderek “maksat” unsurları bakımından açıkça hukuka aykırı ve sakat” idi.

Şöyle ki,

1. Tahkikat, yani öztürkçe terimlerle “incelemeler”in idarî aşaması yapılmış, bitmiş ve tükenmişti. Bundan sonraki aşama, konu kendi önüne gelmiş bulunan adlî merciler ve yetkili mahkeme tarafından yapılacaktı. Kapatma kararının gerekçesinde Adlî makamlar tarafından bu yönde herhangi bir talebin bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi de yoktu. Bilakis, teklifin polis yetkililerinden geldiği ve Kaymakamlığın da bunu uygun gördüğü açıklanmaktaydı.
2. Bir lokantanın İdare tarafından kapatılabilmesi ancak yasala­rın öngördüğü sebep ya da nedenlere dayalı olarak yapılabilirdi. Bu yasaların en başında da Umumî Hıfzıssıhha Kanunu gelmekteydi.

Evet, Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu da, işyerlerine yaptırım uygulamayı gerektiren bazı nedenler öngörmekle beraber olayda bunların hiçbiri sözkonusu değildi.

Bu adlî olay ile kapatılan ticarethane arasındaki tek ilişki mekân olarak “önü” ve sanık ya da sanıkların lokantanın işleticisi olmalarıydı. Dolayısıyla burada herhangi bir sebep-sonuç ilişkisi kurabilmek mümkün değildi ve böyle bir ilişkiyi yapay bir biçim­de kurmak da sakat ve hukuka aykırı olurdu.

3, Kapatma kararı, anlam, kapsam ve doğurduğu sonuç itibariyle bir “önlem” değil açık-seçik niteliğiyle idari bir yaptırımdı. Hatta yaptırım bile değil, en hafif deyimiyle “ceza” yani, şimdilerin moda anlatımıyla bir “yargısız infaz”dı.

Hal böyle olmakla beraber, Ülkemizde, İdare, genel olarak yargı mercilerine inanmamakta ve güvenmemektedir. Bunun için de çoğu kez, konu­nun yetkili mahkemeler tarafından çözümlenmesini beklememekte ve kendisince “suçlu” olarak görülen sanığın cezasını önce kendi vermektedir. Bu ise, İdare Hukuku öğretisinin “fiilî yol” şeklinde tanımladığı bir olaydır.

İşte, yukarıda anlatılan olayda da, sanıklar üzerinde artık hiç bir etkisi kalmayan İdare, tabir caiz ise, “eşeği dövemeyen semeri­ni döver” misali lokantayı bir ay süre ile kapatmakla aslında ora­da çalışan garson, komi ve ahçı gibi emekçileri, sonra da turistik ruhsatlı bir müesseseyi cezalandırmış olmaktaydı.

Bu uygulama, cezaların kişiselliği temel ilkesine de aykırıydı. Nitekim yukarıda da değinildiği gibi o sırada “sanık” durumunda olan bir kim­senin fiili nedeniyle, içinde çok sayıda insanın çalıştığı bir işyeri bir ay gi­bi uzun süreli kapatma cezasına çarptırılmıştı. Sebep unsurundaki bu açık ve ağır sakatlık, hatta “yokluk”, doğan sonuç, yani “konu” unsurunu da onarılmaz bir biçimde sakatlamaktaydı.

Bununla beraber İdarenin, böyle bir sonucu, bilerek ve isteyerek gerçekleştirdiği, bazılarını korumak ve kollamak; bazılarına da özel bir zarar vermek niyetiyle hareket ettiği izlenimi de uyanmaktaydı. Bu durum ise, İdare Hukuku öğretisinde “yetki ve usulün saptırılması” şeklinde tanımlanır ve “maksat” unsuru sakatlığının da en tipik göstergesidir.

Aslında İdarenin yetkisini ve usulü saptırdığı yine kendisi tarafından itiraf edilmekteydi. Nitekim, “Şecaat arzederken merdi kıptî sirkatin söyler” dedikleri gibi ilçe Emniyet Müdürlüğünün tebliğ yazısında “ayrı­ca yerin sık sık kontrol edilerek mühür fekkinin önlenmesi” buyru­ğuna da gerek duyulmuştu. Halbukî ister kapatılsın, ister işleyiş halinde bulunsun, asayiş bakımından sürekli denetim kolluk makamlarının ihmal edemeyecekleri bir görevidir. Üstelik olay “önünde” cereyan ettiğine göre kapatma kararının konusu acaba bu “ön” yani kaldırım mıydı? Tabii böy­le komik bir durum sözkonusu değildi ve İdare, hukukun tüm temel ilkelerine aykırı bir biçimde, kapatma sebebi olamayacak bir olayı bahane ederek, yetkisini ve usulü saptırmış, turistik işletme oldu­ğu için zaten başka makamların da yetki alanı içindeki bir müesseseyi, artık adli mercilerin yapacağı veya yaptıracağı bir tahkikatın, sözde “daha sağlıklı yürütülmesi için”, (!) cezalandırmıştı.

Görüldüğü gibi, konunun idari Yargı yerleri önüne getirilmesi halinde, yürütmenin durdurulması kararı elde edebilmek için yasa­nın öngördüğü ve olguda da gerçekleşen tüm hukuksal ve maddi koşullar var zannedilmişti. Halbukî durum hiç de öyle olmamış ve idari Yargının varlığını yadsıyanlara yerden göğe kadar hak verdirecek bir ge­lişme göstermiştir.

Yargı yeri, üzülerek belirtmek gerekir ise, artık bir çok ilk derece mahkemesinin sürekli bir “içtihat” haline getirdiği “idarenin savunmasının alınmasından sonra yürütmenin durdurulması hakkında karar verme”² uygulamasını bu olayda da sürdürmüştür.

Tebligatın posta ile yapılması söz konusu olduğunda ise, istenilen bilgi, belge veya savunmanın değil bir, neredeyse iki üç ay içinde bile Mahkemeye ulaşamadığı çok görülmüştür. Öyle olunca da bir aylık kapatma kararına karşı açılacak davada istenilen yürütmenin durdurulmasının hiç bir anlamı kalmayabilmektedir.³

Bu olayda, Yasa da öngördüğü için, memur eliyle tebligat yapılması istenmiş, dilbilgisi bakımından da yanlış olan “tahkikat(lar)ın daha sağlıklı yürütülebilmesi” bahanesinden başka hiç bir gerekçe ve savunması olamayacak idarenin aynen böyle bir cevabı geldikten sonra da yürüt­menin durdurulması istemi reddedilmiştir. (!)

Bu durum karşısında korku ve paniğe kapılmayan davacı avukatı, idarî Yargılama Usulü Kanunu’nun, yine 4001 sayılı Yasa ile değişik 27nci maddesinin 6ncı fıkrası uyarınca Bölge İdare Mahkemesi’ne itiraz edebil­me olanağına bel bağlamıştır. Ancak, derhal verilen red kararının imzalan­ması nedense o kadar gecikmiştir ki, Adli ara verme de sözkonusu oldu­ğu için, itiraz nöbetçi Bölge İdare Mahkemesi önüne, bir aylık ka­patma süresinin son haftası başında gelebilirmiştir.

Nöbetçi Bölge İdare Mahkemesinin tutumu da bir tuhaf olmuştur. O da, yürütmenin durdurulması istemini daha sağlıklı olarak değerlendirmek amacıyla (!) davalı İdareden ek bilgi isteminde bulunmuş, böylece bir aylık süre sonunda lokanta kendiliğinden açılmıştır.

Yürütmenin durdurulması konusunda, bazen İdare Mahkemelerinin, yanlış olarak nitelenebilecek bir gerekçeleri sözkonusu olabilmektedir. Zira, davanın sonunda ve işlem iptal edilirse zaten bir tam yargı davası da sözkonusu olabilir düşüncesiyle yürütmenin durdurulması istemlerine oldukça hasis bir bakış açısından yaklaşabilmektedirler. Buna karşılık, tam yargı davası ile elde edilebilecek maddi ve manevi zararlar kamunun kesesinden ödenmektedir. Üstelik manevi zararlardan bir çoğunun telâfisi de mümkün olamamaktadır.

Yukarıda verilen örnekte, muhtemelen sigortasız olarak çalıştırılan gündelikçi hizmetliler de vardır. Müessesenin maddi zararı ispatlanıp tazmin edilebilse bile bu zavallı insanların açıkta geçirdikleri bir ayın bedeli patronun insafına bırakılmış olabilmektedir. İdare görevlilerinin, tazminat nasıl olsa Devlet tarafından ödenecektir umursamazlığı kar­şısında tanınmış bir müessesenin, kapatmanın gerekçesini öğrenemeyen bir çok kişi karşısında uğradığı manevi zarar ise çok büyük olabilir.

Danıştay önünde sunduğum bir bildiride de vurguladığım gibi,⁴ iptal davasının gerçek anlamı çoğu kez yürütmenin durdurulması saye­sinde olmaktadır.

Yasakoyucunun, idarî Yargının bu temel kurumunu adeta “işletilemez” bir hale getirmesi ne kadar kabul edilemez ise, yargı yerlerinin de, bu örnekte olduğu gibi onu neredeyse “işlevsiz” bir hale getirici tutum ve davranışı da aynı derecede üzücüdür.

Yürütmenin durdurulmasının anlam ve önemi İtalya’ya ilişkin ve bıkmadan usanmadan her yerde anlattığım şu örnekten de anlaşılmaktadır:

Roma’da mevcut bir çocuk bahçesinin genişletilmesi için evleri kamulaştırılan bir çok kişi, yürütmenin durdurulması istemli iptal davaları açmışlar. Bunlardan sadece doksan yaşını aşmış ve hayatta başka kimseleri olmayan iki kız kardeşin açtıkları davada Lazio İdare Mahkemesi yürütmenin durdurulması kararı vermiş. Gerekçe de bu iki çok yaşlı hanımın hayatta başka kimselerinin bulunmaması ve oturdukları evden başka bir mülklerinin de olmaması.⁵

Yukarıda anlatılan “BİGES” olayında, orada çalışan çok sayıda işçinin durumu ne derece gözönünde tutulmuştur belli değil ama, İdare Hukuku ve Yargısının en değerli ilkelerinden biri olan “hakkaniyet ve nasafet” yani “insaf’, sadece tam yargı davalarında değil, belki de ve asıl, yürütme­nin durdurulması konusunda ayrı bir önem taşıyabilmektedir. Şimdilerde moda olan ve ne olduğunu pek anlayamadığım “İnsancıl Hukuk” da bu Isa gerek.

Üniversite, 03 Şubat 2000

************************************************

• (*) Prof.Dr. İl Han ÖZAY, İstanbul Üniversitesi Hukuk ve İktisat Fakültelerinde İdare Hukuku öğretim üyesidir.

• (1) Siyah ile yazılı kısım, yanlışları ile aynen kapatma kararından alınmıştır.

• (2)  İlk derece İdare Mahkemelerinin birçoğu tarafından artık olağan bir usul gibi uygulanan önce savunma isteme ve daha sonra yürütmenin durdurulması hakkında karar verme, kanımca bu kurumun doğasına aykırı bir yöntemdir. Örneğin Hukuk Fakültesi Lisans Öğretim ve Sınav Yönetmeliğinin bir hükmünün iptali için açılan bir davada, İstanbul İdare Mahkemesi “idarenin savunmasının alınmasından sonra karar vermeyi kararlaştırmıştır. Yönetmelik bir genel düzenleme olduğuna göre “işlem” kendi kendini savunur. İdare, olsa olsa, buna bir “gerekçe” ekleyebilir. Öte yandan o olayda, yürütmenin derhal durması gerekiyordu, zira durumun beklemeye tahammülü yoktu. Gerçi idari Yargılama Usulü Kanunu’nun 4001 sayılı Yasa ile değişik ilgili 27nci maddesinin 4üncü fıkrasına göre savunma süresinin kısaltılabilmesi de mümkündür ama, İdare, genellikle 16ncı maddenin 3üncü fıkrasında öngörülen uzatma hakkını kul­lanmak isteyebilmekte ve böylece de yürütmenin durdurulması kararını etkisizleştirebilmektedir.

• (3) Nitekim, İstanbul 6 numaralı İdare Mahkemesinde E. 1999/448 sayı ile görülmekte bulunan ÖNDER davası, 03 mart 1999 tarihinde açılmış bulunmasına karşın, İdareden iki defa bilgi istenmiş ve yürütmenin durdurulması konusunda, bu yazının hazırlandığı tarihe kadar (Şubat 2000) olumlu ya da olumsuz herhangi bir karar çıkmamıştır. Halbukî konu, can güvenliği nedeniyle avukatlara tanınan silah “taşıma” ruhsatının, ilgili Yönetmeliğin bir hükmünün yanlış yorumlanması yüzünden “bulundurma”ya dönüştürülmesidir. Genellikle Devlet Güvenlik Mahkemesinde görülen tehlikeli davaların avukatı olan E. Önder hakkında yapılan işlemin gerekçesi de, kendisinin 1977 yılında, öğrenciliğinde, duvara bir yazı yazdığı için 400 T.L. hafif para cezasına çarptırılmış olmasıdır. Bu ceza geçmiş yıllarda af kapsamına girmiş, adli sicilden silin­miş ve yargısal kararla “memnu hakların iadesi” de elde edilmiştir. Buna karşılık polis kayıtlarında hala görüldüğü için avukat Önder hakkında böyle bir uygulama yapılmıştır.

• (4) “Yürütmenin Durdurulması : Demokratik Hukuk Devletinde DördüncüBoyut”, Danıştay’ın 117nci Kuruluş Yıldönümünü Kutlama Sempozyumu, Ankara Mayıs 1985.

• (5) Ayrıca çocuk bahçesinin zaten var olması ve diğer taşınmazların katılması ile de genişleyeceği, söz konusu yaşlı hanımların ölümünden sonra orasının da parka katılabilece­ği tamamlayıcı gerekçe olarak kullanılmıştır. Bu örnek Roma Luis Üniversitesinin İda­re Hukuku öğretim üyesi Prof. SCONA’nın 18 Nisan 1987’de İdare Hukuku Araştırma Merkezinde verdiği “idarî Yargıda Önlem Kararları” konulu konferanstan alınmıştır.

“Yürütmenin Durdurulmasının Yazgısı”, Adalet Yüksek Okulu 20. Yıl Armağanı, İstanbul 2001, s. 195-200.

Prof. Dr. İl Han ÖZAY