Su Gibi Aziz Ol” ya da “Aziz” mi “Şeytan” mı?

Prof. Dr. Ünal TEKİNALP, bilimsel çalışmalarıyla olduğu kadar, serbest avukatlık etkinlikleri ile de Türk hukukuna büyük katkılar sağlamış bir kıdemli meslektaşımızdır.

Gerek işbirliği yaptığımız, gerekse uzaktan izlediğim tüm çalışmalarındaki titizlik ve özellikle Batılı bilim adamlarının vazgeçilmez niteliği olan “açıklık” karşısında büyük bir hayranlık beslediğim Sayın Tekinalp adına çıkarılan bu Armağan da, bütün kurumlarda olduğu gibi Özel Hukukta geliştirilmiş ancak İdare Hukukuna uyarlandığında farklı boyutlar kazanmış ticarî-sınaî etkinlikler konusunu ele alan bir örnek olay çalışmasıyla yer almak istedim.

Prof Dr. Tekinalp ‘e, bundan sonra da uzun, sağlıklı, mutlu ve verimli çalışmalar dileğiyle ve saygıyla sunarım.

Bilindiği gibi, idarî işlemlerdeki sakatlıklardan kanıtlanabilmesi en kolay olanı “yetki”, buna karşılık, çoğu kez en zor olanı da “maksat” unsurundaki sakatlıktır.

İdarî işlemlerin yöneldiği değişmez amaç “kamu yararı ” olmak gerekir. Ne var ki, “kamu yararı”nın olumlu bir tanımlaması yapılamadığından, “definition par elimination yani Türkçe anlatımıyla “ayıklama yoluyla tanımlama ” yöntemine başvurulmaktadır. Bu demektir ki, kavrama, “kamu yararı “mn ne olduğu değil, nerede olmadığı belirlenmek suretiyle bir anlam yüklemek zorunda kalınmaktadır.

Bu yöntem uyarınca, eğer İdare, bir kimse ya da topluluğu özel olarak korumak ve kollamak veya ona bir zarar vererek diğerlerini yararlandırmak amacıyla hareket ederse orada “kamu yararı dışına çıkmış olur. İdarenin “kamu yararı” dışına çıkması “politik” bir amaç güttüğü hallerde de söz konusudur. Zira, Anayasanın “Yasa önünde eşitlik” ilkesi, bireyler ve topluluklarının dil, din, ırk, renk ve politik bakımdan hiçbir ayırıma tabî tutulmamasını öngörmekte ve emretmektedir. Bütün bunları kısa ve öz bir biçimde açıklamak için, benim tercih ettiğİm formül İse, İdarenin nesnel değil duygusal nedenlerle hareket etmesinin “maksat unsuru ” sakatlığını oluşturduğu şeklindedir.

Maksat unsurunun “sübjektif’ niteliği bir yana, buradaki bir sakatlık ve hukuka aykırılığın sağlıklı bir biçimde belirlenebilmesi için, aslında önce “yetki”, sonra da işlem yapılırken izlenen “usul”ü ele alıp irdelemek gerekir. Nitekim, “maksat unsuru” sakatlığının tipik göstergesi, Fransızca “detournement de pouvoir” olarak adlandırılan “yetki ve usulün saptırılması “dır.

Doğrusunu söylemek gerekirse, “yetki ve usulün saptırılması “mn birel işlemlerde mi, yoksa genel düzenleyici işlemlerde mi daha kolaylıkla gözlemlenebileceği konusunda bir duraksama içinde olmama karşın, bu sonuncuların “objektif’ niteliği sebebiyle belirleme kolaylığının daha fazla olduğunu sanırım.

Bununla beraber, bazen de, “kör parmağım gözüne” misali, öyle bazı belirtiler göze çarpar ki, “maksat unsuru “ndaki hukuka aykırılık ve sakatlık “tereyağından kıl çeker gibi” kolaylıkla saptanabilir.

Aşağıda, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuasında bir vakitler çok revaçta olan terimiyle “mevzuat kroniği” olarak yer alan inceleme türü şeklinde irdelenen “Yönetmelik” böyledir demek istemem ama, kanımca, yine de, bazı gözlem, bilgi ve belgeler bizi bu yön ve sonuca, yani bu genel düzenleyici işlemdeki “maksat unsuru ” sakatlığına rahatlıkla götürebilmektedir.

Olay

Olay, kolalı içecekler konusunda çok ünlü ve büyük olasılıkla çokuluslu bir Şirketin, asıl yetkili Sağlık Bakanlığından değil de, nedense/¹ , Tarım ve Köyişleri Bakanlığından aldığı bir izinle ², günlük konuşma dilinde “su” dediğimiz metaı “sofra içeceği” adı altında üretip dağıtmaya, dolayısıyla satmaya başlaması ile gündeme gelmiştir³ .

Daha sonra ise, Sağlık Bakanlığı, 25 temmuz 2001 tarihinde, 1997 yılından beri yürürlükte olan ve uygulanan ” Doğal Kaynak, Maden ve İçme Suları ile Tıbbî Suların İstihsali, Ambalajlanması ve Satışı Hakkında Yönetmelik”⁴ yerine geçmek üzere, ” (Bu) Yönetmelikte Değişiklik Yapılması” ” konulu yeni bir düzenlemeye gitmiş ve bir takım “içme suyu” kategorileri yaratarak ⁵ , bunların da “sofra içeceği” olarak üretim ve dağıtımını olası kılmış ve yasallaştırmıştır.

İşte, genel düzenleyici bir işlem olan bu son Yönetmelik (değişikliği) , kanımca “maksat unsuru” sakatlığının bazı belirtilerini taşımakta ve bunlar bilimsel görüşlerle de kanıtlanmaktadır.

Hukuksal İrdeleme

Doğrusunu söylemek gerekirse, bir hukukçu için, ilk bakışta bu Yönetmelik değişikliğinin “maksat unsuru” yönünden taşıdığı hukuka aykırılık ve sakatlığı belirlemek çok zor, hattâ olası değildir. Ancak, bu alanda etkinlik gösteren ticarî kuruluşların oluşturdukları bir Dernek ⁶ , konuyu uzmanlarına, bilimsel açıdan inceletmiş ve böylece “hukukçu”nun irdelemesi ve bir sonuca varabilmesi için gerekli ögeleri ortaya çıkarmıştır.

Bayram değil, seyran değil …….!

Dernek ya da derneklerin elde ettiği bilimsel görüşlerden ilki, “UKAM Uluslararası Karst Su Kaynakları Uygulama ve Araştırma Merkezi”nin hazırladığı, Müdür Prof. Dr. Sayın Gültekin GÜNAY imzasını taşıyan ve Yönetmeliği daha taslak halinde iken irdeleyen “Danışman Görüşü”dür.

Buna göre :

“(O zamanki durumuyla) söz konusu tasla(ğın) Doğal Kaynak Suları Yönetmeliği ile karmaşaya neden (olabileceği) düşüncesiyle çıkarılması uygun bulunma(dığı gibi),…… (i)şlenmiş mineralli su, işlenmiş içme suyu ve işlenecek su kavramları açık anlamlı (değildir ve bu da) karmaşaya neden olacaktır.

Danışman Görüşü, devamla, “(i)nceleme kurulunda hidrojeoloji mühendisi veya hidrojeolog bulunması ile ilgili bir hüküm (olmaması, ama aslında olayın bir) hidrojeoloji konusu (olması nedeniyle de) bunun mutlaka bir hidrojeoloji mühendisi veya hidrojeolog tarafından yürütülmesi gereği(ni)” vurgulamaktadır.

İstanbul Üniversitesi (Çapa) Tıp Fakültesi Tıbbî Ekoloji ve Hidroklimatoloji Anabilim Dalı Başkanı Prof. Dr. Sayın Zeki KARAGÜLLE imzalı bir başka bilimsel görüşte ise, “(m)evcut (Y)önetmeliğin dışında, yine ambalajlanarak piyasaya sunulacak “yeni” tip bir su (“işlenmiş su”) tanımı yapılarak yeni bir (düzenlemenin) hazırlanması anlamsız (. . .) ” bulunmaktadır.

Bilimsel görüş, daha da ileri giderek ‘işlenmiş su ‘ kavramının çağdaş dünya literatüründe yer alma(dığını), taslağın deyimlerinin tanımlandığı Madde 4 ‘(t)e yer alan “işlenmiş mineralli su”, ‘işlenmiş içme suyu’, ‘işlenecek su ‘ ve ‘katkılı su’ gibi tanımların yersiz ve anlamsız olduğunu; . (Ö)rneğin, ‘işlenecek su ‘ için getirilen tanımda tamamen yer altı suyu nitelikleri belirtilirken, cümle sonuna ‘yer üstü suları ‘ kavramı(nın) da eklenivernıiş( . .) ” bulunduğuna işaret etmiştir.

Bu görüşü hazırlayan bilim adamı, biz hukukçular gibi “şüpheci” olmadığından şu sonuca varmıştır : “En iyimser bir yaklaşımla, bu taslağı hazırlayanların yer altı ve yer üstü suyu kavramlarını karıştırmış oldukları yorumu yapılabilir. “

idare, bir işlem yaparken, farkına varmadan ve bilgisizlikle bir yanlış yaparsa, bu “konu ” unsuru sakatlığı olarak nitelenir. Ancak, Sağlık Bakanlığı gibi bir kuruluş ve onun uzman görevlilerinin “çağdaş dünya literatüründe yer almayan yersiz ve anlamsız tanımlar yaratmaları ve yer üstü ve yer altı sularını karıştırmış olmaları pek mümkün gibi gözükmemektedir. O halde, bu somut olayda, “konu” değil de yetki ve usulün saptırılması. dolayısıyla tipik bir maksat unsuru sakatlığı belirtilerinin farkedilmesi pek de zor değildir.

Varılan bu sonucun, matematikte kullanılan terimlerle, bir “sağlama “sını yapmak için, bir filmcilik deyimi olan “flash back”, yani olayların akışına geri dönüş yararlı olabilir. Başta da değinildiği gibi, olay, Tarım ve Köyişleri Bakanlığından alınan bir üretim izni üzerine başlamış, daha sonra da, istim arkadan gelsin misali Sağlık Bakanlığı, uzmanlara göre ne hukuksal ne de olguda hiçbir gerek ve zorunluluk bulunmadığı halde, bu Yönetmelik değişikliğine gitmiştir. Öyle ki, şu sırada, herhangi bir vesile ile Tarım Bakanlığından verilen iznin yargı yeri önüne getirilmesi halinde bile, iptal sadece “yetki unsuru” yönünden olabilecektir. Buna karşılık, bu son durumda, Yönetmeliğin yeni şeklinin de yülütücüsü olan Sağlık Bakanlığına başvurulması halinde istenen iznin elde edilememesi için herhangi bir engel yok gibi görünmektedir.

Öte yandan, İdarenin her işleminde olduğu gibi, Yönetmelik değişikliği de Danıştay önünde bir yargısal başvuruya konu olabilir. İşte, “maksat unsuru” sakatlığı bu durum ve aşamada gündeme gelebilecektir.

Nitekim, iznin arkasından onu hiç olmazsa “konu unsuru” yönünden hukuka uygun hale getirmeye yönelikmiş izlenimi uyandıran, adeta “ısmarlama ” bir Yönetmelik değişikliğinin gerçekleştirilmesi, bu değişikliğin bilimsel esas ve verilere aykırı olduğunun uzman kişi ve kuruluşların raporları ile kanıtlanması hep “yetki ve usulün saptırılması ‘f, yani “maksat unsuru ” sakatlığının belirtileridir. ⁷

En başta yapılan teorik açıklama uyarınca, genel düzenleme, yetkili olmayan bir makamdan alınan izinle üretilen “su”yun serbestçe satılmasını olası kılmak amacıyla yapılmıştır. Öyle anlaşılıyor ki, zaten “zorlama” bir takım kavram ve tanımlar bu “fiilî durum”u kamufle etmek, en azından göze çarpmamasını sağlamak amacına yöneliktir.

Eskiler, kendilerine bir bardak su verene teşekkür için “su gibi aziz ol” derlerdi. Bu özdeyişte bir keramet varmış ki, günümüzde, “işlenmiş” su, İdareyi bile baştan çıkarmış gibi görünüyor. Öyle ise bir sorum var : 21 inci Yüz ya da yeni Binyılda acaba su “aziz” mi “şeytan” mı ? Ne dersiniz.

………………………………………………………………………………………………………………………………..

* Prof. Dr., İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi İdare Hukuku öğretim üyesi.

¹ Bunun nedeni daha sonra anlaşılmıştır. Bu noktaya ilerde değinilecektir.

² Sofra içeceği olarak, ticarî bir marka altında piyasaya sunulan 2 litrelik pet şişeler üzerinde, Tarım ve Köyişleri Bakanlığının, 27.01.2001 tarih vel 6-00040-00006-3 sayılı izni ile üretildiği yazılıdır.

³ Aslında alınan izin o zamanki yasal düzenlemelere göre “yetki” ve “konu” unsurları yönünden hukuka aykırı ve sakattır. Daha yalın bir anlatımla, Tarım Bakanlığı “konu yönünden yetkisiz”dir. Ne var ki, bu izne karşı süresi içinde bir iptal davası açılmadığı için, şimdiki halde, ortaya bir “müesses durum” çıkmış bulunmaktadır.

⁴ Bu Yönetmelik, önce 18 Ekim 1997 gün ve 23144 sayılı Resmi Gazetenin 18-35inci sayfalarında yayınlanmış, daha sonra ise 17.10.1998 tarih ve 23496 sayılı Resmi Gazetenin 29 uncu ve 25 Kasım 1998 gün ve 23534 sayılı Resmi Gazetenin de 3üncü sayfasında yayınlanan değişiklikler geçirmiştir.

⁵ Örneğin, eski Yönetmelikte yer alan “su”, “doğal maden suyu” ve “içme suyu” çeşitlerine, “işlenmiş su” ve “işlenmiş maden suyu”nu eklemiştir.

 ⁶ Bu alanda etkinlik gösteren ticarî kuruluşlar “KASUDER Sağlıklı Doğal Kaynak Suyu Üreticileri Derneği”, “MASUDER Maden Suyu Üreticileri Derneği” ve “GEDSUDER Geri Dönüşüm Ambalajlı Doğal Kaynak Suyu Üreticileri Derneği” İsimli üç ayrı örgüt kurmuşlardır.

⁷ Ülkemizde bu tür uygulamalara sık sık rastlanılmaktadır. Hatırlanacağı üzere, bundan bir müddet önce, Karadeniz sahil yolu inşaatı ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisinde yapılan görüşmeler sırasında, bir tür yönetmelik benzeri adsız düzenleyici işlem olan “şartname”lerin, aslında, bu konuda yetkili olan Bayındırlık Bakanlığınca değil de daha sonra o işi üstlenmiş bulunan “müteahhit” firma tarafından hazırlanmış olduğu iddia edilmiş idi. Öte yandan İmar Kanunu ve uygulamaları da nazım plânların belediyeler tarafından yapılacağı veya yaptırılacağını öngörmektedir. İdare, bu “yaptırma” konusunu plânın ruhsat isteminde bulunana yaptırılması şeklinde algılamakta ve öyle uygulamaktadır. Gerçi, daha sonra Belediye Meclisinin onayı gerekmektedir, ama, plân gibi, teknik bakımdan son derece karmaşık ve uzmanlarından başka kimsenin anlayamayacağı bir belgenin, öncelikle kendi çıkarını gözetecek olan iş sahibine yaptırılması son derece sakıncalıdır.

‘Su Gibi Aziz Ol’ y a da ‘Aziz’ m i ‘Şeytan’ mı?”,

Ünal Tekinalp’e Armağan/III. Cilt, Beta Yayınevi, İstanbul 2003, s. 687-692.